实际施工人直接以发包人为被告主张权利应限制条件

 【案情】 

　　原告：上海明境建筑安装有限公司(以下简称明境公司)
被告：苏州观音园建设发展有限公司(以下简称观音园公司)
第三人：中扶建设有限责任公司(以下简称中扶公司)
原告明境公司诉称：2010年8月9日，第三人中扶公司向观音园公司提交苏州观音寺寺庙工程的投标文件，投标总价为37814427元。2010年9月8日，观音园公司向中扶公司发出中标通知书，确定中扶公司中标涉案工程。2010年9月22日，观音园公司与中扶公司签订与中标通知书在实质上内容不一致的苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同(以下简称寺庙施工合同)，约定投标总价为3650万元，合同价款为3339万元，下浮率为9.2%，合同工期288天，中扶公司向观音园公司提交合同价5%的履约保证金。2010年9月30日，中扶公司与明境公司签订了关于涉案工程的内部工程承包施工责任书(以下简称内部承包责任书)，约定中扶公司将其在上述施工合同中所有的权利义务均转让给明境公司。2010年11月1日，明境公司按照观音园公司的指令进场施工，但是观音园公司并未按照施工合同约定完成相应的发包人工作(包括施工场地、水电、码头等)。观音园公司将明境公司承包范围的部分工程进行了多次另行发包，对施工图纸进行了大量变更。原定甲供的钢材改为由明境公司代买，明境公司报请观音园公司确认的材料迟迟不予认定，造成明境公司实际施工的工期长达1014天，比合同工期增加730天，导致实际施工时，人工、材料费用大量增加，结算工程造价大幅上升。明境公司为此支出大量管理费，承受人员窝工、垫资款项利息支出等损失。2013年8月15日，寺庙工程通过竣工验收。2013年12月28日，明境公司制作了寺庙工程竣工结算书，结算总额为62859688元，但观音园公司至今没有按照合同约定付清工程款(到起诉为止仅支付33220043.76元)，尚欠工程款29639644.24元。另外，由于观音园公司的原因，导致明境公司管理费增加了365万元。
明境公司的诉讼请求为：1.观音园公司向明境公司支付工程款29649644.24元及利息(以该欠付款为基数，按照同期银行贷款利率的4倍，从起诉之日计算至款项付清之日)。2.观音园公司向明境公司返还履约保证金1168650元及利息(以该欠付款为基数，按照同期银行贷款利率的4倍，从起诉之日计算至款项付清之日)。3.观音园公司向明境公司支付因明境公司代付甲供钢材款而产生的贷款利息损失1349928.66元。4.观音园公司向明境公司支付工程延期造成管理费增加的赔偿款1889700元。5.请求确认明境公司对苏州观音寺寺庙工程项目享有工程价款优先受偿权。6.观音园公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。
　【审判】
江苏省苏州市中级人民法院认为：本案所涉苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同系由观音园公司和中扶公司于2010年9月22日订立。观音园公司系业主方和发包方(甲方)，中扶公司系承包方(乙方)，该合同的签订经过了招投标程序。该合同约定的计价方式系固定总价33390000元，下浮率为9.2%；该合同第12条、第13条分别约定了合同价款调整方法和工程进度款付款方式及比例。2010年9月30日，中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部为发包方，明境公司为承包方，签订中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书，约定由明境公司负责整体施工案涉工程，且根据苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同约定的付款方式付款，由中扶公司扣除6%的管理费后归明境公司支配使用。2014年1月20日，观音园公司与中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部达成会议纪要，约定后者在2014年5月1日前向前者提交符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的结算资料。明境公司法定代表人董育平同时系中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部副经理，其在上述会议纪要上签名。
根据现有证据无法证实明境公司与观音园公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系，观音园公司与中扶公司、中扶公司与明境公司之间均未就本案所涉工程进行结算。观音园公司和中扶公司已经通过达成会议纪要的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，具有结算协议的性质。明境公司董育平在该会议纪要上签字，是其代表参与本案所涉工程实际施工的明境公司对上述结算协议的认可。明境公司在并未如约提交结算资料情况下径行起诉，直接向观音园公司主张欠付的工程款，并主张按实鉴定的方式确定工程款总额，这既有悖于合同相对性原则，也有悖于三方结算协议关于结算方式的约定。
即使存在欠付工程款，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序。因为明境公司并未对中扶公司提出任何诉讼请求，明境公司与中扶公司之间关于本案所涉工程的欠付款问题无法明确，明境公司主张适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第26条向观音园公司主张直接付款的前提不能成立。
综上，观音园公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。据此，一审法院裁定驳回明境公司的起诉。
明境公司不服一审裁定，上诉称：一、苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同、中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书均应依法认定为无效，涉案工程的实际施工人系上诉人明境公司。一审法院回避对上述两个合同效力的认定，在未对合同效力认定的前提下，错误地裁定驳回明境公司起诉，属认定事实错误。1.从涉案寺庙施工合同签订情况看，上诉人明境公司因不具备招标文件所要求的古建施工资质，只能挂靠具备古建施工资质的中扶公司并交纳挂靠管理费，以中扶公司的名义进行投标，并以中扶公司的名义与观音园公司签订了寺庙施工合同。2.从寺庙施工合同的履行情况看，全部建设工程均由明境公司负责施工，中扶公司仅在发包人观音园公司支付的工程款中收取6%的管理费和扣除其委派到项目部的三名员工工资，剩余工程款全部支付给明境公司。其施工人的全部权利义务均由明境公司行使和承担，中扶公司在寺庙工程建设过程中，只收取挂靠管理费而不实施任何工程管理和施工行为，涉案工程所需的全部资金均由实际施工人明境公司支出，涉案工程的专业分包亦由明境公司以自己或中扶公司的名义向第三人分包。中扶公司除持有投标书和中标书原件，其他全部施工资料的原件均由实际施工人明境公司持有。2013年9月28日，明境公司实际施工的涉案工程也是通过监理方验收并交付给观音园公司。3.明境公司与中扶公司签订的内部承包责任书，虽名为内部劳务承包施工责任书，但从签约的主体和约定的内容来看，系典型的挂靠协议。明境公司作为公司法人，并非是中扶公司的下属企业，明境公司的法定代表人董育平与中扶公司无任何劳动或雇佣合同关系，亦未在中扶公司领取任何报酬。两公司之间无任何资产产权联系，各自独立核算、各自承担风险，无人事管理关系，不存在内部承包问题。4.依照《解释》第1条第1款第(2)项以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》三条、第四条、第五条之规定，涉案的寺庙施工合同依法应认定为无效合同，而且中标后，该寺庙施工合同在工程总价等方面，均对中标文件做了实质性变更。另外，中扶公司与明境公司为挂靠的目的而订立的挂靠协议即所谓内部承包合同，因违反建筑法、合同法和上述司法解释及审判纪要的强制性和效力性规范，依法亦应认定为无效。二、本案中，实际施工人明境公司起诉发包人观音园公司，有事实和法律依据。一审法院否定观音园公司为适格的被告，据此裁定驳回明境公司的起诉，系明显的适用法律错误和枉法裁定。1.在合同纠纷中，对涉案合同效力的认定是司法裁判的前提。一审法院之所以回避对上述两个合同的效力进行认定，是因为其虽明知涉案的两个合同无效，但为了否定明境公司系实际施工人的事实，为了强调发包人观音园公司与名义上的承包人中扶公司和实际施工人明境公司三者之间所谓的合同相对性的需要，亦为了强调所谓即使存在欠款纠纷，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序的需要，既不能认定有效，又不认定其无效。一审裁定曲解了《解释》第26条的规定。2.从一审裁定作为法律文书的制作格式和内容看，该裁定只有原告明境公司的诉称，无被告观音园公司的辩称和第三人中扶公司的述称，更无本院“经审理查明的事实”，就直接在“本院认为”中做自相矛盾的说理。3.本案中，发包人观音园公司故意拖欠实际施工人明境公司巨额工程欠款是不争的事实。涉案工程在2013年9月28日即已竣工，明境公司随即制作了竣工结算书给观音园公司，但观音园公司拒绝接收审核。至明境公司依法起诉时，观音园公司拒绝结算已拖延近5个月，远远超过了合同通用条款约定的28天竣工结算审核期。退一步讲，本案一审起诉状送达观音园公司后，其也已收到了所附证据中的竣工结算书，故一审裁定所述的明境公司未提交竣工结算资料的事实已不复存在。明境公司作为实际施工人，依照《解释》第26条之规定，在发包人观音园公司拒绝工程结算和拖延支付工程欠款的情况下，诉请其给付工程欠款，事实清楚，于法有据，依法应予支持。据此，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。
江苏省高级人民法院二审认为：关于涉案合同是否无效及明境公司是否实际施工人，系案件进入实体审理后，法院经过审理而作出的认定。本案要解决的系本案是应当进行实体审理，还是从程序上即应驳回起诉的问题。二审庭审中，上诉人已明确其系依据《解释》第26条的规定，主张本案应进行实体审理。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对《解释》第26条第2款，应结合该条第1款的规定一并理解。该条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该《解释》之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利，未向原审第三人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合《解释》第26条第2款的规定。退一步说，即便如上诉人所称涉案合同均无效，上诉人为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。因此，原审法院以本案不符合民事诉讼法第一百一十九条的受理条件，不予受理并无不当。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
【评析】
就《解释》第26条第2款关于实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的规定，一直以来争议不断，也给司法实践带来不少困惑，争议主要集中在适用条件上。结合本案，笔者认为正确适用《解释》第26条第2款应把握以下几点：
原则上实际施工人应按照合同相对性原则有序诉讼理解《解释》第26条第2款，应当结合该条第1款的规定。该条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以与自己有合同关系的转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院理所当然应当受理，这是不言自明的。施工合同《解释》之所以将这看似多余的内容在该条第1款列出，正是强调了原则上不准许实际施工人突破合同相对性提起诉讼，而应当按照合同相对性原则有序诉讼，不能孤立地理解第2款规定，认为只要是实际施工人就可以不受任何条件限制直接起诉发包人要求支付工程款。参与该《解释》起草的最高人民法院法官在其文章中就此也有相关的论述。[1]本案二审强调应对《解释》第26条第2款结合第1款作整体全面理解，固然有审理合同案件要维护合同法的基本法理和私法固有的逻辑体系的初衷，但也不无帮助澄清司法解释立法化嫌疑，还该条规定之本来面目的考量。
突破合同相对性提起诉讼必须符合一定限制条件。从该条规定出台背景来看，是要拓宽农民工合法权益保护的途径，解决拖欠农民工工资问题。最高人民法院有关负责人就《解释》答记者问中，就明确“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定”，并指出“按照合同相对性原则来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。因此不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。从上述内容可以看出，该条规定出台是针对承上启下的承包人应与发包人结算而未结算或者根本不去向发包人就工程结算主张权利，从而造成农民工讨薪渠道不畅，损害了农民工合法权益的情况，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程结算主张权利，造成了实际工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。
对该条的法理诠释，历来有事实合同关系说、代位权说、不当得利返还说、特殊司法政策说等，笔者更相信该条规定是合同法第七十三条债权人的代位权规定在建设工程施工合同领域的演绎和具体适用，理由是该规定毕竟是司法解释，其不能也不应具备立法功能，去创设一条新的法律规定，只能在现有法律框架下进行演绎或对现有法律进行诠释。而合同法第七十三条债权人代位权的规定与该条规定在法理上完美相融，也与该条规定出台的本意相契合。本案如果采代位权说，对实际施工人过于严苛，但起码应满足本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，包括其合同相对方下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力、怠于行使到期债权等情形。但本案实际施工人并未主张并提供证据证明其依合同相对性向其上一手承包人主张权利存在障碍，相反，其不愿依合同相对性有序诉讼主张权利的意图明显。本案实际施工人并未将其上一手承包人列为被告，在一审法院将承包人追加为第三人后，其亦未对承包人提出任何诉讼请求。其不对承包人提出诉讼请求，就无法在其与承包人之间形成诉之对抗，即作为第三人的承包人由于并无任何诉讼请求指向自己，其有理由不提出任何抗辩，消极参讼。这从一定角度上说，不利于法院查清和认定承包人欠付实际施工人工程款的事实。
从总的发展趋势而言，司法实践对突破合同相对性诉讼宜加审慎，从严掌握。近年来的全国民事审判工作会议上表达了对实际施工人向非合同相对方提起诉讼要严格依法审查，不得随意扩大《解释》26条第2款适用范围的精神。去年的建设工程施工合同纠纷案件新司法解释征求意见稿中也提出了实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，原则上不予受理，但依据合同法第七十三条代位权规定，实际施工人直接起诉总承包人、发包人要求支付其欠付的工程款的应予受理的解决思路。总而言之，司法实践中实现合同相对性的理性回归已是大势所趋。发包人仅在欠付承包人工程款范围内承担责任，而不是对实际施工人的全部应得工程款承担责任按照《解释》第26条第2款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人明境公司认为其与上一手承包人扶风公司的合同及扶风公司与观音园公司的合同均无效，故其可不受合同相对性的约束，直接起诉发包人观音园公司，并且可不按合同约定的计价方式，而按实鉴定以确定工程款总额并由发包人直接向其支付其全部应得的工程款。笔者认为认定涉案合同有效或无效是进入实体审理后才要解决的问题，无论有效合同还是无效合同均受合同法调整。根据合同法第五十八条规定，无效合同所产生的双方返还或折价补偿等法律后果亦发生于两合同相对方之间，即使本案两个合同均无效，依然要受合同相对性的约束，不能认为由于合同无效，实际施工人就可以替代承包人要求发包人直接向其支付全部工程款。而且本案发包人并不认为自己与实际施工人之间存在合同关系，承包人也不认为自己已退出了合同的履行，已不是两个合同的其中一方。由于实际施工人与发包人并未以合同双方的名义作出一致的意思表示并就合同内容达成合意，故本案亦不成立事实合同关系。总之，就本案的唯一被告观音园公司和原告诉讼请求的内容而言，因原告与被告之间并无合同关系，亦不符合《解释》第26条第2款的适用条件，明境公司并非本案的适格原告，法院驳回其起诉，是完全符合民事诉讼法相关规定的。