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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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示范文本与FIDIC条件比较

之一:雇主的资金安排义务
FIDIC合同条件中规定了承包商提供履约担保的义务,以确保其完成工程的施工、竣工及修补完属于由其负责的任何缺陷责任。相应地,FIDIC合同条件中亦规定了雇主的资金安排义务,以确保雇主按照合同价款的支付规定完成其支付义务,此雇主的资金安排义务条款使得合同双方的责任和权利达到平衡,使建设工程施工合同的履行效益得到整体提高。建议新的示范文本中考虑通过适当方式设置雇主资金安排义务的有关内容。
之二:有关工程师的权利及其相关条款
因为工程师的信誉、工作能力、公证性等已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。而示范文本中仅规定了项目经理的撤换要经业主方的同意,未规定业主更换工程师要经承包商同意的条款。建议示范文本中也增加对工程师权利制约,包括承包商对于业主更换工程师进行制约的条款。
之三:业主指定分包商的条款
FIDIC合同条件规定有利于规范在业主指定分包商的情况下雇主、承包商、分包商三者间的权利义务关系,维护三方利益。因此,建议修改示范文本,增加业主指定分包商的情况下的相应条款。
之四:承包商对雇主指定分包商的制约示范文本合同条件下承包商在业主指定分包商方面的权利远小于在FIDIC合同条件下的权利。建议在示范文本中对此项内容进行修改。
之五:承包商的月度计划报告
将承包商每月提供报告的规定写进工程施工合同,能有效促使承包商及时履行合同义务,防止出现雇主世纪支付工程款后,承包商怠工或挪用资金。而示范文本中,即使在按月结算方式的情况下,也仅规定了承包商按月提交工程量报告。建议新的示范文本增加此方面的内容。
之六:承包商建立质量保证体系的义务
FIDIC合同条件规定,承包商遵守质量保证体系的义务不应解除合同规定的承包商的任何任务、义务或职责。建议新的示范文本中增加承包商建立质量保证体系方面的规定。
之七:关于通信交流的规定
FIDIC所规定的一方给另一方送复印件的规定如“当另一方或工程师给一方通知时,亦应根据情况把复印件送给工程师或另一方”,不适合中国的实际情况的要求,应将根据情况送给工程师或一方的文件规定为采用原件或原件副本形式。
之八:部分永久工程由承包方设计的条款
FIDIC合同条件第7.2条规定了部分永久工程由承包方设计的原则,承包商应使自己的设计人员和设计分包者符合业主规定要求的标准,具备从事设计所需的经验和能力。此举对于具备技术能力的承包商来说,能促使其更好的理解和按设计要求进行施工,增强其责任心,防止其可能抱有将部分责任推向设计部门的想法,最终有利于保证整个工程的质量。示范文本没有规定该项内容,建议有条件的增设此项内容。
之九:对承包商怠于作为的处理方面
我国施工合同示范文本虽然在多个方面借鉴了FIDIC合同条件中的相关规定,但仍存在很大的弱点,那就是合同条款内容的可操作性差。可见,我国施工合同示范文本的可改进之处仍然较多。
之十:计日工作制度由于示范文本中没有关于计日工形式的规定,我国的计日工价格计算往往不规范,随意性很大。因此增加此部分内容会使示范文本的条款更加严密。
之十一:关于图纸、承包商的设备、合同金额的定义
建议新的示范文本亦对狭义和广义的“承包商设备”概念加以区分。另,99版FIDIC将合同金额分为“中标合同金额”和“合同价格”,前者仅指承包人在中标函中认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需的费用;后者还包括因各种原因调整的价款。建议新的示范文本亦对上述两种形式的合同金额概念加以区分。
之十二:关于发包人、承包人的定义
建议:(1)对示范文本中“合法继承人”作扩大处理,调整为包含合同当事人后继承工程施工合同原当事人一方权利义务的单位或个人。(2)在一方当事人被合并、分立或被兼并等原因被动转让的情况下,相对方享有选择继续履行合同或者解除合同的权利。在选择继续履行合同的情况下,原合同的权利、义务由新的承继者享有与承担;在选择继续解除合同的情况下,除有权就已履行部分向新的承继者主张权利外,还有权就因原当事人被合并、分立或被兼并等被动转让合同原因所造成之含可得利益在内的损失,向新的承继者要求赔偿。
之十三:工程师的批准不解除承包商的责任由于示范文本在若干方面出现了责任模糊的情形。建议修改示范文本,对工程师的批准不解除承包商的责任内容明确化。
之十四:关于合同的计价及结算方式
我国示范文本规定了三种合同价格形式:固定价格合同、可调价格合同、成本加薪金合同。其中的固定价格合同应包括固定单价的情形,但其叙述不明确,且在实际中的主要做法是一次性包死的固定总价合同。鉴于单价合同按月结算的优点,建议示范文本及我国其他建设工程施工合同中也广泛使用单价合同。
之十五:强化了承包商对工程的照管责任
1999版FIDIC合同条件规定,承包商应从开工之日起承担照管工程及货物的全部职责,直到颁发工程接收证书之日止。如在承包商负责照管期间,由于第17.3款(雇主的风险)所列的八项风险以外的原因,致使工程、货物、或承包商文件发生任何损失或损害,承包商应自行承担风险和费用,修正该项损失或损害,使工程、货物、或承包商文件符合合格要求。规定承包商对于工程及货物的照管职责使合理的,因为工程施工期间,工程及货物处于承包人的掌控之下。而示范文本虽然也规定了承包商的照管职责,但规定的不是太明确。建议新的示范文本进一步细化、明确。
之十六:员工待遇和保护条款
99版的FIDIC第6条对于承包商所雇佣员工的工资标准、工作时间、为员工提供住宿及福利设施、保障员工的健康和安全以及遵守劳动法等方面做了详细的规定。而示范文本对于员工保护条款基本没有涉及,致使好多建筑单位恶意拖欠施工人员工资,形成年年上演农民工以极端的方式讨薪、且讨薪屡屡以行政干预的手段才得以解决的“中国特色”。并且对于建筑业农民工是否有权享受劳动法的待遇,也一直没有解决。建议新的示范文本对相关内容作出规定。
之十七:承包商的注意义务
1999版FIDIC对于承包商的注意义务规定得较细。在第4条承包商义务的规定中有二十几款,其中近三分之一的款项系规定与施工内容非直接相关的对周围环境的注意义务,如避免对公众的干扰义务、对进场道路的维护义务、环境保护、现场保安、作业现场的限制义务等,体现出对作业环境的更高要求;并于第6.11款明确规定了对于无序行为的防止义务。而示范文本对于此类内容规定不细,建设工程实务中好多地方对于建筑现场的维护都是通过地方行政命令来实现的,建议新的示范文本予以完善。
之十八:进一步细化违约责任条款
示范文本将违约、索赔和争议三项内容放在一节(第十一节)中,将合同解除的内容放“其他”一节(第十二节),笔者认为此种设置不合理。因为违约与索赔及争议之间并无必然的逻辑关系,索赔并非一定是一方违约造成的,好多情况下中因并非自己的过错遭受损失时,就可向对方要求索赔;违约也并非必然要引起难以解决的争议,尤其是并非必然引起示范文本第十一节所述的仲裁、诉讼等争议解决方式。而合同的解除倒是与违约有着比较密切的关系,虽然违约并非必然地造成合同的解除,但是在除却不可抗力等因素影响的情况下,合同的解除基本上都是由于一方或双方的违约行为引起的。所以建议新的示范文本将违约的内容从原第十一节中抽去,将合同解除的内容从原第十二节中抽出,合并后列为独立的一节。
之十九:设定分阶段结算程序,强化造价过程控制
FIDIC条件设定了一系列的条款就工程师对于工程进度与质量的控制做出规定,如规定工程师有权指示承包商编制改进的施工进度计划;承包商的工作应当使工程师满意;支付以工程计量为基础、计量必须以质量合格为前提等内容,但没有使工程师对于工程进度与质量的控制定量化、程序化与规范化。示范文本虽然也接收了工程师应有权对承包商的工作产生合理怀疑的理念,但对于工程进度与质量的控制尚没有达到FIDIC条件的细腻程度。分阶段结算的主要内容如下:
约定发包方按工程形象进度分阶段提供施工图的期限和发包方组织图纸会审的期限;约定承包方收到分阶段施工图后提供相应工程预算以及发包方批复同意分阶段预算的期限。经发包方认可的分阶段预算是该阶段工程备料款和进度款的付款依据;约定承包方按经发包方认可的分阶段施工图组织设计和分阶段进度计划组织基础、结构、装修阶段施工;合同规定的分阶段进度计划的实施情况具有决定合同是否继续履行的直接约束力;约定承包方完成分阶段工程并经质量检查符合合同约定条件后向发包方递交该形象进度阶段的工程结算的期限,以及发包方审核的期限;约定发包方拨付承包方各分阶段预算工程款的比例,以及备料款、进度款、工作量增减值和设计变更签证、新型材料差价的分阶段结算方法;约定全部工程竣工通过验收后承包方递交工程最终结算造价的期限,以及发包方审核是否同意及提出异议的期限和方法,双方确定能够协商一致的或经发包方提出异议,承包方作修改、调整后双方能协商一致的,即为工程最终造价;约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时委托审价机构审价以及该机构、审价对双方均具有约束力,双方均承认该机构审定的即为工程最终造价;约定双方自行审核确定的或由约定审价机构审定的最终造价的支付及与工程保修预留款的互相关系何处理方法;约定确定结算工程最终造价期间与工程交付使用的互相关系及处理方法,实际交付使用和实际结算完毕之间的期限是否计取利息以及计取的方法。
上述事先设定的按工期形象进度分阶段预决算和最终工程造价确定的程序和方法,使承发包合同签约时虚设的、不确定的工程造价在合同履行过程中得以及时如实确定,这对扭转工程造价失控局面具有明显的作用和重要意义。分阶段结算的概念与程序,不但弥补了示范文本的缺陷,而且较FIDIC文本更加严密、具体和更具可操作性。建议新的示范文本予以借鉴。
之二十:充实并界定工程交付内容
1、将示范文本第33.2项中的最后一句“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”分出,作为一个独立的工程交付的条款,放在第33.2项之后。另,在该条加上一款作为第二款,内容是:“经双方协商,亦可在结算价款交付前进行工程交付。提前进行工程交付的条件是……”
该条款的名称定为:工程交付的条件
2、加两个条款,建议第一个条款名称为“工程交付的时间及内容”,其内容包括:工程交付完毕的时间、工程交付的内容等。第二个条款的内容为承包人未按照前款规定的时间和内容完成交付义务或发包人不按约定按时接收工程时的法律责任。