建设工程疑难案件中表见代理的理解与适用 ——以最高院类型化裁判为视角

前言

　　建设工程纠纷多发于挂靠、转包、违法分包等不规范商事行为盛行的背景下，实际施工人、工地工作人员等常以施工单位名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，造成同一工程施工单位与行为人相分离。由此产生的行为效果究竟由行为人承担还是由施工单位承担，主要取决于表见代理制度的理解与适用。鉴于建设工程商事纠纷的疑难复杂性，现有法律并未给出明确指引，实践中法院同案异判现象突出，故建设工程中表见代理的理解与适用，是当下司法裁判须重视并亟待解决的问题。

一、最高院相关案件概览
 

　　司法裁判是对现行实证法的解释适用，通过对裁判理由和裁判结果的整理，可以了解在该类案件中司法裁判者的价值判断和体系考量，进而有助于了解当下的社会和历史，也有助于我们对该类案件进行有益的反思。本文选取“无讼案例”、“中国裁判文书网”以及“北大法宝”的相关司法案例为研究素材，以名称或全文中“建设工程”与“表见代理”为检索词，限定审理法院为“最高人民法院”，不限定案例出现时间，共检索到26个案例，经过筛选，得出有效案例9个。本文将对这9个案例分别编号为案例1-9加以引用。

　　这9则案例不一定能完全代表目前建设工程领域表见代理问题的全貌，但是有助于说明该类案件在最高院司法裁判中的现状及进展。该9则案例涉及到的具体合同类型有借款、买卖、租赁以及劳务分包合同，其中买卖合同最为常见。

二、案例引出的问题与困惑

 

　　在引出问题前，须明确该类案件一般涉及三方当事人（施工单位、行为人及相对人）、两个法律关系（一为施工单位与行为人的内部法律关系，为基础法律关系；二为行为人与相对人的外部法律关系，一般表现为请求权法律关系）。就该类案件而言，至少带来以下三类问题的思考。

 

　　（一）职务代表、有权代理与表见代理的区分

 

　　上述9则案例中的行为人身份不一，有的初始为代理人后来经过内部承包成为实际施工人（案例1、5），有的属于单位普通工作人员（案例2、7），有的属于公司管理人员（案例3、8），有的属于直接挂靠成为实际施工人（案例4、6），有的属于事实上的实施施工人（案例9）。

　　行为人身份的不同，对最终责任的认定程度必然也存在差异。行为人的身份只能为职务代表、有权代理或无权代理中的一种。如果构成无权代理，还应考察能否构成表见代理。

 

　　从上述身份定位可剥离出三种法律概念——职务代表、有权代理及表见代理，接下来对该三种概念进行简要梳理。

 

　　（二）如何认定行为人的行为客观上形成具有代理权的表象

 

　　本文从表见代理成立的7则案例中总结了一些要素，分别如下：

　　从表格中可看出，授权委托书的授予并不必然是唯一可靠的要件事实。如果有其他要件事实加以佐证，足以证明行为人的行为客观上具有代理权的，则不影响表见代理的成立。那么，这个边界位于何处值得笔者于下文进行详细探讨。

 

　　有时，尽管行为人在对外实施民事法律行为时持有并出具授权委托书，但该委托书上的签名或印章往往系行为人虚假制作，这涉及到一个极为关键的印章难题。又该如何处理？

 

　　默示认可、证人证言、实际履行等行为认可，都是实践中常见的情形，在多大程度上能够证明行为人的行为具有代理权的表象？

 

　　（三）相对人注意义务的标准如何确定

 

　　相较代理权表象的客观性，相对人善意无过失的注意义务则较为主观。由于相对人的心理状态很难确切得知以及个体之间的差异，判断注意义务的标准日益客观化、精细化，实际上体现出协调各种法律价值的功能。本文从9则案例中或可一窥究竟。

　　由上表可知，鉴于个案的复杂程度不一，法官在相对人注意义务的标准界定上也存在差异。但，不管差异如何，总存在一些要素值得考量。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《意见》”）第14条规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。上述因素排列组合有多种可能性，但涉建设工程纠纷案件情况复杂，依靠上述要素的罗列据以判断是否确无过失仍然难度很大，在类案研究中需要对相关重要因素进行深入分析。

 

　　三、行为人代理权表象认定的类案研究

 

　　类案研究是通过多个案例中反映的案例事实和法律问题，来说明某个法律规则或法律原则的适用情况。类案研究是介于个案研究和统计案例研究的中间形态。这样一种“类”思维的方法论原则一般发生在抽象概念（或称一般概念）及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通过借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来诠释相关的类似情境。类型化裁判方法有利于总结裁判逻辑和固定裁判结果的可预期性。若关键要件事实相符，且无相反事实相斥，裁判者应援用之前判决中的事实认定和法律适用。

 

　　（一）行为人身份的考察

 

　　如前所述，行为人的身份表现多样，或为单位普通员工，或为单位管理人员，或为有内部承包协议的行为人。行为人在资金不足时，往往以施工单位的名义外欠借款或材料款。如何判断行为人代理权表象成立，以下四点或可作为有效的思考路径。

 

　　1.书面文件

 

　　首先，查明施工单位与行为人间的基础关系。如果施工单位出具的书面文件（譬如施工合同、施工单位发给项目经理的任命书、内部项目会议纪要或记录等其他内部文件、施工图纸等）上明确记载了行为人的身份，即使存在其他瑕疵（如代理权限不够明晰、印章不统一等），代理权表象仍有可能成立。不过，如果施工单位在内部承包合同或项目经理任命书上明确载明“无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易”等类似表述的，那代理权表象自然会被强力削弱。

 

　　其次，查明行为人与相对人间的请求权关系。如果双方签订的合同文书上加盖了施工单位公章（即使公章可能系私刻），施工单位也出具收款等凭证，代理权表象便有可能成立。不过，现实中，有些施工企业在项目部章、资料章、技术章等印章上加刻“对外签订经济合同无效”字样，那就另当别论，代理权表象自然不复存在。

 

　　2.缔约名义

 

　　依据合同相对性原则，合同效力仅及于缔约双方。如果行为人对外实施民事法律行为，是以自己名义作出并实际履行，款项也是向行为人支付，那该权利义务应由行为人本人承受，不应溯及至基础法律关系。

 

　　3.履约方式

 

　　考察履约方式主要发生在行为人以施工单位或项目部名义订立口头合同时。根据学理分析，判断表见代理是否成立应为订立合同时，而不应该落到履约方式这一结果范畴中。但涉建设工程纠纷情形复杂，认定表见代理成立与否在构成要件的分析判断上需要考虑异常繁多的因素，难度很大，因而司法裁判者往往分歧较大。若仅凭法律规定将存在重大争议，“合同履约方式”则不失为一个用来帮助解决争议的辅助和例外的考察因素，也即一种目的标准（受益人标准）。在以电话要货、直接要货等方式订立的口头合同中，仅凭对方的单方陈述是远远不能达到“有理由相信”的证明标准的。此时，相对人主张表见代理成立的，还需证明货物确实运至工地且货物确为工程所用。

 

　　以买卖合同为例，供应商应证明交货的时间、地点、运输方式等内容。相关证据包括：签订的送货单、入库单、验收单等交货凭证；货交承运人的运输凭证或运输证明；与交货凭证相对应的过桥过路费等单据。如果施工单位试图否认合同关系，就应提供反证。反证证据包括：施工单位从其他供应商处购买工程材料的凭证；相对人所主张材料的数量与施工所需材料的数量相差悬殊等。如果原告提供的证据已经达到要件事实的证明标准，而被告反证若不能动摇本证形成的内心确认，那么被告就应承担相应责任。

 

　　然而，在借款合同中，对出借人的证明要求上争议较大。有观点认为，如果出借人将大额借贷本金直接交付给借款人，而不能证明资金的出借、使用与工程有关联的，不应认定表见代理成立。而案例1中这样表述：“至于吴建对借款取得后的实际用途，不应作为衡量借款时表见代理是否成立的标准。表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。”笔者认为，这两种观点看似出现矛盾之处，其实是一枚硬币的两面。前者所下结论的重要前提是大额本金直接交付，后者强调借款取得后的实际用途不能否定表见代理的成立，其实若是仔细研读该案判决书，会发现仍有其他代理权表象存在。故这两种观点或可互相弥补，以期为将来实践中疑难案件的判定提供一些解决思路。

 

　　4、内部约定

 

　　在施工单位与行为人的内部约定上，往往会对行为人的代理权限进行一定限制。若该约定未经公告或通知等公示方式，则无法对相对人形成有效约束。如果相对人有足够理由相信行为人具有代理权限，所借款项或所购材料确实用于工程，则该工程的施工方是否转包或分包，或者与行为人间有无责任划分，均为内部问题，与善意的第三人无涉。

 

　　（二）对签字盖章的考察

 

　　从证据学角度考察，签字、盖章都只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在花，都是一种权利外观的证明方式。但在证明能力上，签字和盖章存在区别。从一般理性出发，相对人对加盖印章的书面合同等文件的信赖程度明显要高于仅有签字的文件。印章虽然本身不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。而涉建设工程纠纷中，印章使用混乱情形较为普遍，最常见的是使用项目部印章。除了项目部印章，还有技术章、资料章、材料章等印章，该类印章依照文义解释，仅能用于特定用途，因此一旦相对人因此主张代理权表象成立，施工单位及行为人必然会抗辩相对人未尽合理注意义务。

 

　　1、印章真实

 

　　在无权代理情形下，真实的印章（企业公章、合同专用章）往往加盖于空白授权委托书、空白合同书上交由行为人使用，这便属于具有代理权表象的典型情形。项目部印章是施工单位为项目运行方便所刻制，在项目经理对外进行与工程项目有关的民商事活动时，自然具备代理权的表象。然而，尽管项目部印章属真实可靠，其效力仍不能与施工单位的公章、合同章等同。若缺少其他相关表象事实证据，仅靠项目部印章尚不足以证明代理权表象成立。

 

　　技术专用章、资料章、材料章等印章，由于只能用于技术资料管理或报审资料等专门用途，依据文义解释，其不能用作缔约或结算，故原则上不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人若主张代理权外观成立，负有证明该类印章曾被施工单位用于记载用途之外的交易活动，或依一般交易习惯其有理由相信该类印章具有超出字面记载的实际功能。

 

　　2、印章不统一或虚假

 

　　原则上，行为人使用前后明显不一的印章甚至私刻印章用于民商事活动的，施工单位不承担责任。但如果施工单位对该类行为明知而放任不管，且有证据加以证明的，其应就管理不力的过失向相对人承担责任。另外，无论是私刻的单位公章、合同章，还是项目部印章、资料章等，相对人一般都很难从外观上进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立。

 

　　四、相对人善意无过失认定的类案研究方法

 

　　表见代理系建立在信赖保护的基础之上，该信赖须为善意。《合同法》第49条所称“有理由相信”已含善意要求。最高院《意见》第13条指出，相对人须在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。所谓善意，是指不知且非因过失而不知。无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。相对人主张行为人行为构成表见代理的，应证明缔约时其有充分的理由相信行为人有代理权，其在缔约时已尽到合理的注意审核义务。

 

　　代理权客观表象与相对人主观要件之间为因果关系，权利外观使得相对人合理信赖。除前所述的几类要点，在认定表见代理中仍须注意以下几点：

 

　　（一）缔结合同的时间

 

　　实践中经常出现行为人与相对人可能在其他项目上存在真实的债权债务关系，或行为人个人负担债务，由于无力支付，便通过签订虚假买卖合同或借款合同，试图将债务转嫁至施工企业身上的情形。如果项目竣工时间在供货协议签订之前，即工程已不再需要建筑材料，表明交易时间点明显不合理。若相对人既无法证明材料实际交付于工地，也无法证明材料用于工程建设，便可推知其主观并非善意。

 

　　（二）施工单位是否知道行为人的行为以及是否参与合同履行

 

　　如果施工单位明知或应当知道行为人以其名义从事商事交易的，不予阻止或予以默认或进行实际履行或结算的，可认定施工单位的行为构成默示方式的追认。实际中，常以相对人向施工单位发出要求确认代理人是否具有代理权限的催告函为示。不仅如此，如果施工单位在收款凭证上盖章或有过代付行为，也可顺势考察行为原因用以判断是否成立追认。

 

　　（三）其他情形

 

　　由于涉建设工程商事纠纷情况复杂，在认定是否构成表见代理的证据事实上，裁判者无法穷尽列举。一般而言，代理权外观的成立是认定相对人善意与否的基础。然而，鉴于某些极端情形下，尽管权利外观足够完善，但是施工单位确实有证据证明相对人并非善意的，裁判者不应草率认定表见代理就此成立。司法裁判者应融入自己对法律法规的思考以及对案件事实的仔细甄别，方可作出定论。这样不断往返于规范和事实，才可能做出相对公正的裁判。

 

　　后记

 

　　涉建设工程商事纠纷的复杂性永远超乎人们的想象，并不断向现行的法律和人类的智识提出挑战。本文提出的理论和观点能否经得起时间的考验，也存在疑问，仍须各位学者和司法裁判者批评指正。