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PPP助力经济发展的实务难点与突破

摘要:自去年PPP热潮出现以来,全国各地相继推出了上万亿的PPP试点项目,相关的PPP政策文件也陆续出台。对于各方而言,应该如何理性看待当下的PPP热潮,在PPP项目投资决策过程中又有哪些政策法律风险值得关注?如何趋利避害?笔者结合自身在PPP项目咨询实务中的经验和心得,特撰写本文,希望对各方有所帮助。


 

  自去年9月份以来,全国10多个省市相继推出的PPP项目规模超过2万亿元,项目类型主要集中在交通、生态环境治理、医疗养老、供水、供暖、供气、市政建设、网管改造等产业。从投资规模上看,道路、公共交通、铁路等项目占比较大。整体而言,大多数PPP项目或者没有收益来源,或者项目收益无法有效覆盖项目投资成本及收益。为了确保社会资本实现合理回报,这些存在巨额资金缺口的项目很大程度上都需要政府通过财政补贴、注资补助等方式给予支持,而中央和地方财政能给予的支持是有限的。另外,存在缺口的项目在贷款融资方面也会存在很大风险,再加上地方债务处理和PPP立法保障措施等问题解决到位尚需时日,社会资本对于上万亿的PPP项目的实际参与度目前看来并不高(结合有关报道数据来看,截止目前,实际签约的仅有2100多亿元,占比仅仅10%左右),诸多PPP项目的落地前景着实令人担忧。笔者结合自身参与PPP项目的咨询实务经验和心得,从八个方面对当前形势下的PPP项目实务难点进行分析并给出相应建议。


 

  一、项目选择——充分论证,谨慎参与


 

  1、抑制投资冲动,避免盲目上马


 

  根据《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》财预〔2014〕351号(以下简称“财政部351号文”)规定,对以PPP模式实施的项目,政府不承担直接偿还责任。所以,对于社会资本而言,应当从过去对政府财政实力的单一考量,转变为对PPP项目未来预期收益的测算分析兼顾政府信用和财政实力的评价,综合论证后再行决策,尤其是非经营性项目和准经营性项目,更应从源头上进行把关。对于政府而言,也应该严格按照《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》财金〔2014〕113号(以下简称“财政部113号文”)规定,从物有所值和财政承受能力两大方面进行评价论证,只有通过验证的,方能以PPP模式实施。


 

  在财政部113号文出台后,《政府和社会资本合作财政承受能力论证指引》财金[2015]21号(以下简称“财金21号文”)和《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引(试行)》也相继出台。但鉴于物有所值评价和财政承受能力论证两项工作的专业性和复杂性,可供参考的成熟案例又很少,各地实际操作时还是感到困难重重;加上各地的PPP领导小组也尚在陆续组建,各方对于PPP模式的认识没有完全到位,不少项目虽已办理入库,前期实际进度较为缓慢。对于新推出的项目,为了尽早使项目落地,部分政府和社会资本甚至琢磨着如何绕开物有所值评价和财政承受能力论证流程,包括绕开财金21号文规定的10%天花板的限制。


 

  政府基建严重缺钱、社会资本也亟需项目寻找出路,但正是考虑到PPP项目的周期较长,当前地方政府的债务包袱较重,物有所值评价和财政承受能力论证工作确有其合理性和必要性,政企双方对此均应该理性面对,不应心存侥幸,以免埋下风险隐患。


 

  2、迎合政策导向,降低投资风险


 

  《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》国发〔2014〕60号(以下简称“国务院60号文”)明确针对生态环保、农业水利、市政、交通、能源、信息、社会事业等七大重点领域,提出吸引和鼓励社会资本参与投资等一系列改革措施,通过国务院60号文,我们可以大致窥见中央层面对我国经济发展薄弱环节的基本认知,也可合理预测未来几年内中国社会经济发展的重心所在。


 

  国务院60号文对于不同领域的不同政策措施文件出台时间予以了明确。以文件提及的城市综合管廊等市政基础设施投资运营市场化为例,财政部相继出台《关于开展中央财政支持海绵城市建设试点工作的通知》(财建[2014]838号)以及关于开展中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知(财建[2014]839号)明确规定,中央财政对海绵城市和地下综合管廊建设试点给予专项资金补助,一定三年,对采用PPP模式达到一定比例的,将按上述补助基数奖励10%。具体补助数额按城市规模分档确定,其中海绵城市试点城市直辖市每年6亿元,省会城市每年5亿元,其他城市每年4亿元。


 

  近期国务院办公厅相继出台《关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》、《关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》,发改委、财政部、国土资源部等七部委出台《关于加强城市停车设施建设的指导意见》,此外,发改委为引导固定资产投资,分别针对二十大战略新兴产业、六大消费工程等产业投资工程包也相继出台指导意见。在前述系列文件中,国家分别将给予财政资金补助、资源倾斜和融资支持等多方面的政策扶持。对于政府和社会资本而言,只有正确领会政策精神,才能更好地抓住发展机遇,降低投融资风险。


 

  3、理性定位,适度转型


 

  只有正确定位,才能理性决策。过去的PPP项目,不少是工程企业占主导,这一轮PPP热潮下,工程企业仍将发挥至关重要的作用。但与过去的PPP项目背景不同的是,在经过了30年快速发展后,当今的经济增长模式正在发生变化,工程企业较低的进入门槛、粗放的管理水平已经远远不能满足当前的经济发展要求,工程企业的转型已是亟不可待。但转型不等于转行。只有正确定位自身的核心优势,通过选择合适的承建模式带动及做精自身主营业务,才能在经济发展大潮中立于不败之地。于地方政府而言,对自身的区位优势也应该理性确立,避免一味盲从。只有做到人无我有,人有我精,才能实现城市的可持续发展。


 

  4、加强尽职调查,合理评估市场需求


 

  项目未来预期收益很大程度上依赖于市场需求,因此市场需求的合理评估至关重要。以杭州湾跨海大桥为例,《杭州湾跨海大桥工程可行性研究》预测到2010年大桥的车流量有望达到1867万辆,但2010年实际车流量仅有1112万辆,比预期少了30%以上,严重的预期收益误判导致社会资本决策错误。


 

  同样地,在捆绑土地资源的PPP项目中,因为土地资源的最终消化靠的是人口增长和地方经济发展,所以在做市场需求评估时应充分尊重城市发展规律。重庆市长黄奇帆在今年2月11日举行的重庆市金融工作会上的讲话中提到的城市发展规律值得地方政府借鉴。规律一:在土地供应上,每平方公里1万人。规律二:工业园区发展方面,每平方公里要有100亿产值。规律三:住宅,人均40平米;写字楼,差不多2万GDP1平米;商铺,大体上大都市2万零售额1平米商铺,区县1万零售额1平米商铺。各地推出的产业园区PPP项目以及各类捆绑PPP项目均应该谨慎参考前述规律,否则,一旦供过于求,就会出现鬼城、空城,社会资本就会有投资风险。财金21号文中也指出,PPP项目财政支出责任论证过程中应当进行PPP项目的行业和领域平衡性评估,充分考虑经济发展需要和对公众服务需求,防止某一行业或领域项目过于集中,超出公众需要。


 

  二、模式选择——扬长避短,合理设计


 

  PPP是一系列模式的总称。针对准经营性项目和非经营性项目,目前实践中主要有以下几种代表模式:


 

  1、安庆模式,即非经营性项目DBFOT模式


 

  安庆市外环北路工程PPP项目,是安徽省乃至全国第一例典型意义上的市政道路PPP项目,是非经营性项目采用PPP模式运作的示范案例。本项目合作期限为十三年,其中建设期两年,运营期十一年。综合考虑本项目的回报机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求等因素,本项目作为新建项目采取DBFOT的运作方式,项目公司具体负责本项目设计、投资、融资、建设、运营维护、移交等,政府为基于可用性绩效指标的公共产品和基于运维绩效指标的公共服务付费,合作期届满项目公司将本项目无偿移交给市住建委或市政府指定的机构。


 

  不同于过去BT模式下政府和社会资本的风险责任分配方式,安庆外环北路DBFOT模式的亮点在于,在传统的非经营性市政道路建设基础上增加了运营环节,并将社会资本的回报与绩效评价相挂钩。社会资本在承担更多风险的同时,获取了相应的对价支付。政府通过竞争机制的引入,降低全生命周期成本、提高项目管理效率的目标可以很好地实现。


 

  2、池州模式,即厂网一体化PPP模式


 

  池州市污水处理及市政排水设施购买服务项目采用“厂网一体”运营模式,将污水处理厂和排水管网项目整合,正式开启“厂网打包”PPP项目的池州模式。该项目中,污水处理厂的具体经营模式是TOT,管网的模式是政府购买服务,新增管网和旧网改造也实行同样模式。特许经营期为26年。深圳水务集团(持股80%)与池州市政府(持股20%)共同出资成立了池州市排水有限公司,运营上述池州项目,负责污水处理厂和地下管网的运营维护。该项目是国内首个由财政部和住建部共同推出的示范项目,厂网一体的池州模式将会得到大力推广。


 

  池州模式的独特之处在于,对于社会资本无法有效控制投资规模的管网与污水处理厂做了打包处理,但在合作模式上就该部分通过政府采购服务方式做了特殊安排,即资产打包处理,费用单独核算。政府和社会资本双方各取所需。


 

  3、固安模式,即城市综合运营PPP模式


 

  近期,华夏幸福固安工业园项目被国家发改委作为PPP项目示范案例推出,国务院还特别发文表扬固安的经验做法。2002年华夏幸福基业股份有限公司开始在河北固安县打造“固安工业园区”,固安工业园区PPP模式下,政企双方合作内容包括但不限区域规划、基础设施建设、土地整理、产业发展服务等,经过十多年的运营开发,如今“固安工业园区”已经发展形成了航空航天、高端装备制造、生物医药、电子信息、现代物流等五大产业集群。


 

  笔者认为,就官方披露的固安模式的有限信息而言,固安项目PPP模式在收费机制、回报机制等方面尚有待进一步完善,直接照搬有所不妥。但是瑕不掩瑜,华夏幸福开创出的城市综合运营概念对于新城项目、片区改造项目等新型城镇化项目都是极好的借鉴。资金只是地方需求的一部分,长远而言,科学规划、产业导入、产业升级、产城融合才是地方经济发展实现可持续发展的动力源。换言之,社会资本的资源整合能力才是此类项目运作的关键。


 

  4、绿地模式,即“轨道工程+区域功能”的整体开发PPP模式


 

  城市轨道交通项目的难题是筹集资金,初始投资巨大,财政负担较重,运营期内,也需要政府财政补贴才能维持项目运营。在北京地铁四号线PPP模式之外,绿地地铁投资公司创设出“轨道工程+区域功能”的整体开发模式,并陆续运用于徐州3号线和南京5号线等PPP项目中。绿地先期介入参与地铁沿线区域的综合功能开发,发挥绿地优势特长,打造具备商业、办公、酒店等功能于一体的地铁上盖城市综合体及配套服务设施。这种创新模式,在快速推动各地基础交通项目建设的同时,将极大地带动轨道交通沿线的综合开发,完善区域功能,助推地方经济发展。绿地模式部分借鉴了港铁“轨道+物业”模式,对于地方政府通过轨道交通TOD模式更好地规划城市发展,有其亮点和可取之处。


 

  5、济青铁路以路养铁模式


 

  济青高铁(济南至青岛)是全国第一个同步在可行性研究阶段制定出土地综合开发方案的铁路项目,前不久济青高铁(潍坊段)先行完成社会资本的招选。该项目有望成为全国首个实现沿线土地综合开发的铁路项目。去年以来,国家发改委批复了上万亿的铁路项目,可以预见,济青高铁以路养铁模式极有可能会成为今后铁路项目的主流投资模式。


 

  当前形势下,非经营性项目和准经营性项目可以借鉴上述模式,结合项目自身特点,设计出适合本项目的PPP模式。针对项目收益不能有效覆盖的资金缺口,或者通过财政补贴,或者通过资源开发权的捆绑,方能实现项目资金的综合平衡,而财政补贴涉及预算支出和财政负担的增加,资源开发权又涉及现行的强制性招拍挂规定,如何确保PPP实施方案的合法合规性是非经营性项目和准经营性项目的重中之重。鉴于此,笔者建议如下:


 

  1、PPP实施方案应经政府和人大共同审批。


 

  新《预算法》第四条规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。该法第十三条规定,经人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出。因此,除应根据财政部113号文规定进行物有所值评价和财政承受能力论证外,PPP项目实施方案中涉及的财政补贴以及资源性收入安排均应纳入预算经由人大审批。


 

  2、PPP项目合作范围应合理设计,涉及捆绑土地开发的,应尽可能纳入前期总体规划,并同步进行土地综合开发方案规划设计。


 

  目前涉及基础设施建设项目土地综合开发的有三份文件:国务院《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》(国办发[2014]37号)、国务院60号文和发改委《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》(发改基础[2015]49号)。三份文件中,国办发[2014]37号文件内容最为具体,济青高铁项目是落实该文件精神的第一个项目,轨道交通领域尚无落实后两份文件的实践案例。对于铁路和轨道交通之外的其他领域项目,尚需结合项目建设情况和沿线土地规划情况设计招标方案。一旦不能实现有效捆绑,相应部分的资金缺口应由政府以财政补贴或设置专项基金的方式对项目予以补助。


 

  3、对于需要捆绑资源的项目,社会资本应当结合资源开发权实际取得进展,分期进行投资开发,通过滚动运作降低投资风险。


 

  三、区域选择——政府重视,运作得力


 

  在PPP项目区域选择方面,社会资本应重点关注以下几个方面:


 

  1、当地的财政状况及政府债务状况


 

  非经营性项目和准经营性项目涉及的资金缺口很大程度上将依赖财政补贴。去年以来,各地土地出让收入持续下滑,税收等收入受宏观经济影响也不尽乐观。2015年是地方政府到期债务偿债高峰,地方政府偿债压力较大。为了积极处置地方政府存量债务,降低偿债风险,经国务院批准,财政部相继下达了2批1万亿的地方债券置换存量债务额度(注:第一批1万亿元的总债券额度占2015年到期政府负有偿还责任的债务的53.8%,分地区的债券额度按照各地2015年到期债务和全国统一比例测算分配)。此外,国务院批准地方政府发行一般债券5000亿元、专项债券1000亿元用于弥补本年度预算赤字6000亿元。共计26000亿元的地方债券资金对于缓解地方债偿付压力无疑是利好(据部分未经证实的媒体报道,年内还会有第3批1万亿债券额度获批)。但按照《预算法》等相关规定,地方债券的偿还资金也应纳入预算,由地方政府按规定偿还。考虑到部分地区本次上报的地方债务数据可能未能覆盖全部债务,实际分配的债券资金额度也相对有限,地方政府的偿债压力和债务风险实际仍然很大。鉴于此,社会资本应对地方财政状况予以动态关注,对于项目自身收益不足、财政支出责任较大的PPP项目宜谨慎介入。


 

  2、当地出台的PPP法规文件及其可操作性


 

  去年9月份以来,福建、江西、四川、安徽、江苏、浙江等多个省市相继出台与政府和社会资本合作(PPP)模式有关的政策,并在各自辖区范围内先后推出大批PPP试点项目。很多尚未正式出台PPP相关政策文件的地区,如山西、陕西、黑龙江等地也已经推出了PPP试点或向社会资本开放的各类项目。新疆、广西、山东、重庆、上海、西河南、北京等省市在今年1月份的地方政府工作报告中均提到引入民间资本大力发展PPP。


 

  在已出台的PPP政策文件中,从发文主体上看,有的是政府发文,有的是财政部门发文,有的则是发改部门发文;从发文内容上看,多是对相关部委文件(特别是财政部文件)要点的完整复述或有限发挥,仅个别省市对业界关注的PPP的Public(政府)一方如何实质性参与PPP项目的问题提出了相对具体的初步答案。各省市文件在发文主体、文件内容上的差异,也能反映出各自的实际重视程度和对PPP的认识深度。这些差异也将直接关系到各地PPP项目今后的具体落地与实施。


 

  3、融资平台(或地方政府控制的国企)的运作能力


 

  《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》国发〔2014〕43号文(以下简称“国务院43号文”)规定,剥离平台公司的融资职能,融资平台公司不得新增政府债务。但《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资[2014]2724号(以下简称“发改改2724号文”)规定,行业运营公司可以作为PPP项目的实施主体。结合南昌等地出台的PPP文件,PPP项目的实施除了职能部门和下属事业单位外,部分项目还可能会是原有的融资平台公司。政府参股的PPP项目公司设立过程中,政府也极有可能通过原有的融资平台公司注资。此外,不少存量项目的实施还可能会通过对原有平台公司改制、社会资本增资入股的方式进行。由此可见,在具体PPP项目实施过程中,融资平台仍将是非常重要的一支力量。融资平台(或地方政府控制的国企)的运作能力仍应作为项目投资决策过程中的重要考量因素。


 

  4、领导班子的契约精神


 

  失败的PPP项目未必起因于政府信用,但成功的PPP项目很大程度上离不开良好的政府信用。以书记和市长为首的领导班子的执政能力水平及其对待合作方的契约精神,对于PPP项目的实施和保障而言,不可或缺。换言之,无论出台多少支持政策,如果缺乏重诺守约的合作精神,理性的社会资本一定也会选择用脚投票。据悉,财政部正在研究建立上级财政对下级财政的结算扣款机制,对于地方政府的违约行为,通过建立扣款机制的方式,切实保障社会资本的合法权益维护,此举也充分表明财政部充分认识到契约精神对于PPP模式推广的关键性作用。


 

  四、选择伙伴——强强联合,优势互补


 

  PPP项目竞标(注:PPP项目社会资本选定程序不限于招标,还包括竞争性谈判、竞争性磋商等方式,为行文方便,此处和下文用了“竞标”)中,投标人大多组成联合体进行投标(当然,前提是PPP项目招选社会资本时未禁止联合体投标),以增强整体竞标实力,有效分担项目风险。联合体的伙伴选择结果将直接影响联合体的竞标实力和项目的成败,是项目公司初始发起人运作PPP项目的关键步骤之一。联合体伙伴选择应遵循的一般原则如下:


 

  1、能力互补和战略协同,应重点考虑联合体各成员对于联合体整体能力的贡献,包括竞标阶段的能力优势和PPP项目合作期内相当的项目运作和运营管理能力。


 

  一方面增加中选成功的概率;另一方面保障PPP项目协议的顺利执行,根据项目特点,投资开发商、设计单位、工程承包商、管理咨询商、供应商、运营商等有相应优势的企业之间可以分别组成不同的联合体。北京地铁四号线等国际性招商项目中的投标联合体成员组成均是基于前述考虑。


 

  2、诚信合作,文化相融。


 

  联合体成员之间有相竞争的主营业务时,或者出现难以避免的利益冲突时,合作伙伴的诚信状况和文化价值观差异小则损及初始发起人利益,大则关系项目成败。在某大型体育项目中,联合体三方都想从建设承包中获利,所以,项目的整个建设工程按照三方在项目公司中的股份比例分给三方,结果导致项目公司对项目建设失去良好控制,在项目设计发生变更后,总承包商被抱怨过多考虑自身利润、进度和安全而不是整个项目公司的整体利益,导致项目建设费用超支,还同时引发总承包商向项目公司的索赔。现行的PPP项目应以此为鉴,综合项目具体情况和合作方的各自意愿,在合作模式、投资模式、退出模式、项目公司设立运作等方面量身定做出具体合作方案。各方只有对于PPP理念有足够的共识、对于风险分担以及利益分配有充分到位的认知,互利共赢才会有实现的可能。


 

  五、选择恰当程序,确保中选合法


 

  实践中很多PPP项目招选社会资本的程序中常见有公开招标,但也有项目采用的是邀请招标、竞争性磋商和竞争性谈判等方式,四川等地还多见“招商”名义。尽管财政部去年年底出台的多部文件针对PPP项目的采购程序进一步加以明确,但社会资本遴选程序的合法性依然是需要重点关注的问题。笔者结合对新规的理解以及实务经验,特别提示以下几点:


 

  1、使用者付费的PPP项目采用非招标采购方式,法律依据不足。


 

  就使用者付费的PPP项目而言,《政府采购法》和《招标投标法》的规定存在脱节。《政府采购法》适用于使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。使用者付费的PPP项目性质上属公共产品或服务,适用《招标投标法》没有争议,但因项目资金来源并非财政性资金,所以若要适用《政府采购法》则依据不足。尽管《政府购买服务管理办法(暂行)》财综[2014]96号(以下简称“财政部96号文”)和《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号,以下简称“国办发〔2015〕42号”)等文件将PPP纳入政府购买服务范畴,但今年3月1日开始施行的《政府采购法实施条例》明确规定,只有使用(包括全部或部分使用)财政性资金的采购行为才适用《政府采购法》,换言之,除非法律明确将全部PPP项目纳入《政府采购法》的调整范畴,不然,对于不涉及财政支持的经营性PPP项目而言,则不适用《政府采购法》,而财政部96号文和国办发〔2015〕42号作为该类项目确定社会资本采购方式的法律依据,在效力层级上明显不够。


 

  2、对于准经营性项目和非经营性项目而言,若是符合公开招标条件但又因故需要采用公开招标以外的其他方式采购的,依法应当办理审批手续。


 

  根据《政府采购法》规定,公开招标应该作为政府采购的主要方式。财政部113号文以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》财库〔2014〕215号(以下简称“财政部215号文”)均规定,项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。《政府采购非招标采购方式管理办法》财政部2013年74号令(以下简称“财政部74号令”)和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》财库〔2014〕214号(以下简称“财政部214号文”)均规定,达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。此外,PPP项目存在《政府采购法》第三十一条规定的情形需要采用单一来源采购方式的,应依法办理公告、审批等手续。


 

  3、需要特别注意的是,不同采购方式的具体流程也存在差异,尤其是竞争性谈判和竞争性磋商。


 

  财政部215号文规定,项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的,可以依法变更采购方式。但财政部214号文又规定,采用竞争性磋商的,提交最后报价的供应商不得少于3家,例外情形仅规定了市场竞争不充分的科研项目以及需要扶持的科技成果转化项目,并未包括政府购买服务。鉴于此,近期财政部在《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》中又进一步明确,采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目(含政府和社会资本合作项目),在采购过程中符合要求的供应商只有2家的,竞争性磋商采购活动可以继续进行。


 

  六、合理设置回报条款,动态调整不可或缺


 

  1、设置有不合理回报机制的项目往往以失败告终。


 

  上个世纪八、九十年代,我国兴起一股BOT热潮,为了吸引社会资本、落实项目,许多地方政府纷纷就BOT项目承诺固定收益,如上海市延安东路隧道BOT项目和上海大场自来水厂BOT项目中,政府均给予社会资本以15%的固定投资回报率的承诺;加上当时国内没有引进先进的项目评估机制和方法,许多项目都没有客观的预测评估报告做基础,仅仅通过一对一的谈判地方政府就许以固定投资回报率。但在项目运行过程中,由于市场需求不足等原因,导致项目的实际收益低于预期,甚至出现运营亏损,政府无法兑现当初承诺的固定收益,最终项目以失败告终,政府不得不以高昂的价格提前回收项目。如约定了固定回报率,但最终导致产品购买协议无法继续履行的沈阳第九水厂BOT项目,又如因市场需求变化导致项目投资回报率实现困难的山东中华电力项目,还有长春汇津污水处理厂案中轰动一时的“汇津事件”均为典型的因投资回报不合理引致的PPP纠纷案例,社会资本应当引以为鉴。


 

  2、投资回报机制是PPP项目的核心问题,合理的回报条款对PPP项目而言至关重要。


 

  国内外的PPP项目实践表明,失败的PPP项目出现各种问题,很大程度上是因为投资回报机制没有理顺,其中,投资回报率是投资回报机制的关键。回报率过低不利于吸引社会资本,过高则会引发公众的不满情绪,也极易导致政府一方在压力之下的违约。因此,只有合理的投资回报率才是稳定和可持续的。从2013年的国务院36号文、十八届三中全会、到发改委和财政部以及各地的PPP政策文件中均对PPP项目的合理回报做了明确规定。


 

  3、但何谓合理?


 

  《城市供水价格管理办法》第十一条规定,供水企业合理盈利的平均水平应当是净资产利润率8-10%。具体的利润水平由所在城市人民政府价格主管部门征求同级城市供水行政主管部门意见后,根据其不同的资金来源确定。北京市政府《关于印发引进社会资本推动市政基础设施领域建设试点项目实施方案的通知》(京政发[2013]21号)规定,企业投资内部收益率原则上按8%测算,可结合行业特点和利率水平进行适当调整,具体通过竞争方式确定。除此之外,其他文件中对基础设施项目投资回报率较少涉及。


 

  4、项目类型不同,实际投资回报率也不尽相同。


 

  根据财政部113号文等文件规定,PPP项目的社会资本应采用市场竞争方式选定。在社会资本的遴选方案中价格条款是关键性条款(当然,价格条款还与运营期限、产品及服务质量标准等因素关联)。社会资本的实际回报率往往与市场竞争的充分性密切相关,即在竞争充分的自来水、污水处理等领域,回报率会因市场的充分供应而被竞争得合理低;反之,在垄断性较强、竞争欠充分的其他基建领域如地铁、铁路等项目,社会资本的实际回报率往往因竞争者少、信息不透明等因素而处于较高水平。


 

  5、合理的回报机制还应包括价格动态调整机制。


 

  PPP项目的合作期限往往长达10-30年,在长达数十年的合作期内,由于一些因素如通胀、市场需求、材料价格/质量、利息等的影响,有些成本必然会发生变化。如果不对初始价格进行调整,则社会资本将面临巨大的收益风险,显然不能得到社会资本的认可。从政府角度来看,若社会资本面临的风险过大,将影响到PPP项目的稳定运行,这显然也是政府不愿看到的结果。因此,定期对合同价格进行调整极其必要。北京地铁四号线PPP项目中就引入了动态价格调整机制,以测算票价为基础,根据调价系数变动状况,定期调整测算票价,并以预测客流量为基础,就实际票价与测算票价之差值,规定了相应的票价补偿和返还机制。因此,合理的价格条款不仅应有初始的合理回报条款设置,为了确保合理回报的可持续性,还应设置合理的动态调整机制。


 

  七、政府依法承诺,企业理性决策


 

  PPP项目的投资大,周期长,风险高。一方面社会资本项目经营权的取得、投资政策环境的好坏源自政府在其职权范围内所作的许可或决定;另一方面,社会资本投资回报的取得又与政府管制下的项目经营市场特性密切相关。因此,基于对社会资本合理投资回报的保障,政府往往需要作出相应的承诺,提供相应的投资保障。


 

  发改委2724号文中对政府承诺和保障涉及较为全面,摘要如下:根据各地实际,通过授予特许经营权、核定价费标准、给予财政补贴、明确排他性约定等,稳定社会资本收益预期。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。通过投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等多种方式,优先支持引入社会资本的项目。合理分配政府投资资金,优先保障配套投入,确保PPP项目如期、高效投产运营。


 

  前述文件精神在国务院60号文中也有重点涉及。考虑到国务院60号文的细则文件尚未到位,为了确保社会资本的合理投资回报及项目的顺利实施,政企双方均应当在法律框架体系下确定政府承诺条款。现就部分典型政府承诺条款分析如下:


 

  1、限制竞争


 

  PPP项目中,社会资本往往会要求政府在项目公司经营期内不在同一个区域内兴建相同或相似的项目,确保社会资本或者项目公司在一定区域内的市场垄断地位,避免因市场竞争带来的销售数量的下降,确保项目的投资收益。近期出现的湖南省首条BOT项目长潭西高速公路案例很典型:长潭西高速公路特许经营合同内约定“在本项目附近甲方不得进行任何竞争性的建设规划。如果依照法律、法规确实必须另建收费公路,则应当优先考虑由乙方投资建设”。但近年来,随着国家和湖南省高速路网建设加快,长潭西线附近相继修建了长湘高速和长韶娄高速两条收费高速公路。根据长潭西公司聘请的专业评估公司的评估,长韶娄高速开通后,因其与长潭西相交,将分流其40%到50%的车流量通行费,合计损失可达11亿余元。针对该限制竞争条款,项目公司和政府方湖南省交通厅各执一词,企业认为是政府违约,而政府认为该限制竞争条款无效。


 

  有鉴于此,为公平合理设置限制竞争条款,笔者建议如下:


 

  (1)限制性规定应该具有可操作性,对需要限制的区域应当明确加以量化约定,不应出现“附近”之类的不确定性字眼。


 

  (2)政府若是违反限制条款的,应该设置对企业的补偿条款包括延长运营期限。


 

  (3)特定条件具备时社会资本有权要求政府以约定方式回购,政府也有权选择按约定方式回购。


 

  2、税收等优惠条款


 

  国务院于去年11月出台《关于清理规范税收等优惠政策的通知》国发〔2014〕62号(以下简称“国务院62号文”),对特定地区和部门制定的税收等优惠政策进行全面清理规范,文件规定,坚持税收法定原则,除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外,各地区一律不得自行制定税收优惠政策;未经国务院批准,各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。国务院62号文的出台对PPP项目的推广带来了相当大的影响,降低了社会资本的投资热情,也影响到了部分项目的具体实施。为了降低该文对于PPP模式推广带来的负面影响,国务院于今年4月底出台《关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发(2015)25号)规定,对于地方政府已经出台以及地方政府与企业已经约定的优惠政策,继续有效,但对于今后制定的新的优惠政策,则应符合中央和地方政府的权限分工规定。


 

  鉴于此,针对地方的税收等优惠政策承诺,社会资本应注意防范风险。笔者建议如下:


 

  (1)对于国发(2015)25号文出台前的税收等优惠政策,社会资本应审查自身目前享受的税收等优惠政策是否属于有违上位法的税收优惠政策,是否属于地方政府未经国务院批准给予企业的优惠政策,是否属于超出实施时限的优惠政策等不合规政策。


 

  (2)对于依据地方性优惠政策文件与政府签订的合同、协议、备忘录、会议或会谈纪要以及“一事一议”形式的请示、报告和批复等文件,企业应当予以高度重视。如果属于合同签订后法律变更导致原协议约定的优惠政策违反国家法律法规的,应及时与政府部门协商,依法重新签订协议。如果双方之间的税收优惠约定自始无效,企业应与政府充分沟通,调整合作方案或补偿方案。


 

  (3)对于违反国家法律法规的财政支出优惠政策,社会资本应与政府重新商定投资回报机制,将违规部分涉及的回报资金缺口通过合法合规的方式加以明确约定。另外,根据修订后的新《预算法》,凡是涉及财政性资金的收支,均应纳入地方政府预算,经本级人大审批。


 

  3、负责或协助获取项目相关土地权利


 

  在一些PPP项目合同中,根据作为一方签约主体的政府方的职权范围以及项目的具体情形不同,政府方有可能会承诺提供项目有关土地的使用权或者为项目公司取得相关土地使用权提供必要的协助。由于很多项目会涉及前期动拆迁,相应地,社会资本的投资费用往往也包括全部或部分前期动迁费用。社会资本获得土地使用权的方式(出让、租赁或划拨等)、获得时间及其投资范围(是否包括动迁等前期费用)关系到社会资本的投资成本、投资控制以及项目运营,关系到PPP项目定价及合作期限的确定。社会资本能否如期获得约定的土地使用权以及PPP项目协议中对于项目及资产权属的约定还关系到社会资本的融资风险与融资成本,实践中,有金融机构就要求社会资本在合作期内应当拥有项目资产所有权。不仅如此,社会资本能否取得约定的土地使用权可能还关系到公共产品和服务的安全,今年年初发生的河南杞县自来水厂停水案,正是起因于政府未能按约定提供新水厂建设用地,致使水厂大门无法修建,水质无法保证,自来水厂被迫停水。


 

  鉴于此,项目土地使用权的取得对于项目事关重大,政企双方均应高度重视。


 

  5、提供相关配套设施和程序审批


 

  一些PPP项目的实施,可能无法由项目公司一家独自完成,需要政府给予一定的配套支持,包括建设部分项目配套设施,完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。项目相关的基础设施不到位将直接影响到项目的投产运营,汤逊湖污水处理厂项目就是一个典型案例。2001年凯迪公司以BOT方式承建汤逊湖污水处理厂项目,建设期两年,经营期20年,经营期满后无偿移交给武汉高科(代表市国资委持有国有资产的产权)。但一期工程建成后,配套管网建设、排污费收取等问题迟迟未能解决,导致工厂一直闲置,最终该厂整体移交武汉市水务集团。


 

  政府的承诺还包括项目相关手续审批等内容,特定项目如污水处理和垃圾处理项目中,政府可能还会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。


 

  值得关注的是,财金21号文规定,PPP项目全生命周期内的财政支出责任,主要包括股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入,每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%,并应按规定将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。因此,如果政府承诺涉及财政支出责任增加的,应当遵循前述要求。


 

  政府承诺既是政府对于项目提供的支持和保障,也是基于项目特点双方之间的风险分配。合法合理的政府承诺有履行的基础,不合法、不合理的承诺不仅没有履行的基础,还可能带来项目之外的负面影响。只有合理分配风险,适当承诺,才能有助于PPP各方实现共赢。


 

  八、拓宽融资渠道,降低投资风险


 

  PPP项目资金需求量大,投资周期长,回报率低,传统融资渠道在融资期限上匹配度低、融资利率较高,对融资担保的高要求也进一步加大了融资难度和融资成本。


 

  为了鼓励社会资本投资国家重点建设领域,国务院出台60号文,支持重点建设领域创新融资方式、拓宽融资渠道。各大主管部门积极改革融资工具发行机制,为PPP模式的推广创造更为有利的融资环境。发改委、银行间市场交易商协会陆续推出项目收益债、项目收益票据等融资品种并分别出台相关指引意见。证监会也相继对企业资产证券化和公司债券发行制度进行改革,资产证券化业务由审批制改为备案制,公司债券发行主体也由上市公司扩大至所有的公司法人。今年3月12日,财政部发文规定,省级政府可以发行一般债券,并鼓励社会保险基金、住房公积金、企业年金、职业年金、保险公司等机构投资者和个人投资者在符合法律法规等相关规定的前提下投资一般债券。今年年初,国开行、农业银行等金融机构出台指导意见支持PPP项目融资,贷款期限最长可达30年,利率可适当优惠,并支持以特许经营权等收益权质押担保贷款。发改委和财政部近期还出台文件对国外贷款管理进行改革,充分利用国外优惠贷款支持重点领域项目建设。PPP项目融资政策越来越具体,越来越到位。


 

  对于社会资本而言,在PPP大潮下,应该尽快转变单一依赖银行贷款的融资思维,积极创新融资方式,拓宽融资渠道。过往的PPP项目很多是工程企业主导,绝大多数工程企业对于融资还停留在银行贷款这一层面,对于其他融资渠道即便知晓也因嫌手续过于麻烦而不愿主动接触。相比较银行贷款等间接融资方式而言,企业债、中期票据等直接融资方式的融资成本要低很多,不仅如此,通过与资本市场接触,一方面可以规范工程企业的公司治理,另一方面还可以扩大工程企业的知名度和影响力。


 

  笔者结合对PPP融资新规的理解以及参与基础设施项目融资的实务心得,特别提示如下:


 

  1、拓宽融资渠道,降低融资风险和项目风险。


 

  财政部113号文第二十四条规定,项目融资由社会资本或项目公司负责,社会资本或项目公司未按照项目合同约定完成融资的,政府可提取履约保函直至终止项目合同。湖南某电厂的项目中,社会资本就因没能完成融资而被没收了投标保函。


 

  PPP项目资金投入量较大,首先面临的是项目自有资本金的资金缺口,灵活借助基金、信托等融资工具,拓宽股权融资渠,降低项目资本金融资风险。社会资本应充分利用现行PPP项目融资政策,设法取得与项目投资周期期限更匹配、利率更优惠、担保要求更宽松的融资资金,在棚改项目、水利等重点建设项目上积极争取国开行的政策性贷款,条件允许的情况下积极寻求利率优惠的国外贷款支持。社会资本还应充分了解各类创新融资工具的特点和发行条件,通过不同融资工具的有效组合,降低融资风险和融资成本。比如,针对分期投资建设运营的项目,项目在建设期间可以通过项目收益债(票据)进行融资,项目建成后则可以通过资产证券化方式融资。


 

  2、社会资本应邀请金融机构前期尽早参与到项目中来,结合金融机构的意见合理确定合作模式、设计融资方案和交易结构。


 

  对于社会资本来讲,PPP项目资金来源应作为决策前的重点安排,而金融机构的具体要求又关系到社会资本与政府的PPP具体合作方案,因此,金融机构及早介入极有必要。对于金融机构要求的担保、支持函件若是需要政府协助的,应当及时向政府提出要求,及时落实到PPP项目协议及相关协议文件中。


 

  3、交易模式和建设手续的合法性是金融机构融资的基本前提,社会资本应当高度重视,以免遭致融资风险。


 

  以资产证券化、公司债和项目收益债为例,根据有关规定,名为PPP实为BT的项目包括由融资平台作为BT甲方的项目,因为系以地方政府以及融资平台为债务人,项目将无法发行资产证券化、公司债、项目收益债。在项目性质上,若是名为保障房实际未纳入国家保障房计划的将无法通过资产证券化融资。


 

  4、重视项目收益权审批及证明文件,设法通过项目收益权进行质押融资。


 

  担保是项目融资非常重要的环节,但实践中,很多社会资本尤其是工程企业往往忽视资产的积累,自身资产状况满足不了金融机构的要求,这种情况下可能就会依赖政府和项目寻求担保支持。就政府提供的支持而言,过去较常见的是未来土地出让收益和融资平台担保,根据发改委企业债新政,未来土地出让收益不能作为发行企业债的偿债保障措施。而融资平台的信用随着其融资职能的逐步剥离,没有政府隐性担保的融资平台实际担保能力可想而知。鉴于此,PPP项目中,社会资本应当及时与金融机构沟通,取得项目收益权的相关审批证明文件,以便办理质押融资。


 

  5、积极争取中央和地方财政融资支持基金扶持,降低投融资风险。


 

  • 根据国务院60号文规定,对于重点领域项目,政府可以使用包括中央预算内投资在内的财政性资金,通过认购基金份额等方式予以支持。尤其是示范项目,根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)规定,将获得中央和地方两级财政补助。国办发〔2015〕42号规定,中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金,作为社会资本方参与项目,提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下,与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金,并通过引入结构化设计,吸引更多社会资本参与。江苏等地PPP指导文件中明确规定,对省级PPP试点项目从开展宣传、搭建平台、引入投资方和国内外金融资金、融资支持增信、前期开发费用补贴等方面进行支持,并筛选合适项目报送财政部列入国家示范项目,积极争取国家PPP融资支持基金的扶持。


 

  鉴于此,政府和社会资本均应慎选项目、精选项目,在积极创新的同时,


 

  通过规范的运作,尽可能就PPP项目申报本省乃至全国试点和示范项目,以争取中央和地方融资基金支持,降低项目投融资风险。


 

  6、积极尝试多渠道融资,包括境外融资,降低融资成本。


 

  由于我国金融市场发展水平的滞后,导致投资人在项目融资过程中遭遇权益资本短缺、直接融资渠道受限等不利情况,债务融资的主要来源依然还是银行贷款。同时受制于公用部门的资本金制度,使得项目公司使用的杠杆比率普遍偏低、灵活度较小。


 

  PPP项目社会资本获得的是合理投资回报,如果不借助资本力量,提高资金的杠杆率,项目的投资回报极有可能轻易就被巨额的融资成本吞噬。有数据表明,通过海外融资和上海自贸区融资成本较境内融资平均要低50%以上。绿地集团凭借其品牌优势和海外资本平台优势,先后获得农行、中行、交行等多家金融机构累积高达上千亿的高额授信,这为其进入地铁项目投资提供了有力的保障。


 

  综上,只有积极创新融资方式,拓宽融资渠道,才能有效控制PPP项目融资风险,让企业在PPP热潮中真正掘得属于自身的那桶金。