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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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施工合同因违法行为被认定无效— 过错责任原则的适用问题

问题的提出:过错责任原则的核心是在行为人具有故意或者过失的,以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在施工合同因违法行为被认定无效时,其难点就是对行为人的过错程度的认定,在施工合同无效的五种常见形态情形中,行为人的过错表现形式具有典型性。当施工合同无效,工程竣工验收合格或经修复后合格,参照合同约定支付工程价款的本质是折价补偿,折价补偿中如何体现过错责任?过错责任是否可以适用在结算依据范围的确认上。


 

  一、施工合同无效情形中,行为人过错的表现形式


 

  (一)承包人在未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形下承揽建设工程。


 

  由于建设工程质量是建设工程的生命,建筑施工企业的施工能力是保证工程质量的前提条件,故而《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现实条件对建筑施工企业做不同的资质等级划分,并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件,建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。建筑工程关系到公共利益和公众安全,《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定,在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件,以保障建筑工程的质量。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的,除非发包人明知,承包人应对合同无效承担主要过错责任。


 

  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。


 

  没有资质的实际施工人借用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多,常见的有无资质的挂靠有资质的施工企业,无资质的变相为有资质的内部承包单位,无资质的与有资质的联营等。借用资质的形式具有多样性,不断变化,但是不可否认的是,无资质实际施工人应对合同无效承担主要过错责任。


 

  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


 

  《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第3条对应招标的建设工程范围做了明确规定。在招投标过程中,发包人作为程序的启动和推动者,对于应招标而未招标导致施工合同无效的应承担主要责任。中标无效的,既有承包人的责任,也有发包人的责任。如果是投标人围标,是承包人的责任;招标人违法确定中标人的,是发包人的责任;招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的,属于承包人和发包人的共同责任,在后文将进一步探讨。


 

  (四)因违法分包、转包工程项目导致建设工程施工合同无效。


 

  《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。非法转包是指承包人将全部工程转包出去或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义转包给别人;违法分包是指承包人将主体工程或在未经发包人同意的情况下,将其承包的工程交给第三人完成。因转包导致施工合同无效的,在施工总承包合同情形下,承包人应当承担主要责任;对于违法分包合同来说,承包人将主体工程发包给第三人应承担主要责任,承包人未经发包人同意将工程分包给实际施工人的,承包人与实际施工人应视具体过错情况承责任。


 

  二、施工合同无效后过错责任原则的适用


 

  根据《合同法》第58条和第五十九条规定,合同无效的法律后果分为返还财产、折价补偿、赔偿损失和追缴财产四大类。基于公平原则和双方当事人利益的平衡,合同无效承担赔偿损失的特别强调了过错责任原则。因建设工程的施工过程是承包人将劳务和建筑材料物化的过程,基于行业特性,建设工程施工合同无效无法适用恢复原状返还财产,只能折价补偿和按过错赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为《解释》)第2条和第3条建设工程施工合同无效后,竣工验收合格后参照合同约定支付工程款。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。也就是说在合同无效且工程质量不合格无法通过竣工验收的,对于承包人的损失,发包人按照过错承担赔偿责任。


 

  (一)过错责任适用中赔偿范围的确定


 

  1、承包人可否在过错责任赔偿范围内主张垫资及其产生的利息?


 

  垫资是指承包人在合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,由发包人再支付垫付的工程款。对于承包人来说垫付的大部分资金是通过融资解决的,加重其成本,此外影响资金的正常周转和经营业绩。承包人对抗垫资风险维护自身权益的主要方式就是保证工程质量和工期。一旦工程质量无法通过竣工验收且无法修复,则相关垫资及利息是否可作为损失要求发包人过错赔偿?垫资主要形式分为全额垫资和部分垫资,在我国目前的法律框架下最高法将其定义为“垫资原则按照有效处理”的性质。垫资行为的背后是垫资合同,垫资合同不是单纯的借贷合同,也不是买卖合同,实际上是当事人根据意思自治原则,在建筑工程合同中,发包人与承包人就进行的工程建设的价款支付方式的一种补充约定。该补充约定与建设工程施工合同并不是主从关系,而是其中条款,故建设工程施工合同的效力直接影响有关的价款支付方式的约定。当事人对垫资和垫资利息有约定的从约定,但是若当事人对垫资和垫资利息无约定,工程建设的价款支付方式依照施工合同约定进行,施工合同无效的则相关条款也无效,发包人的垫资应适用返还原物的原则处理,垫资利息不再支持。因为金钱不同于劳务或者施工材料,并没有在工程建设中物化,仍可以分离。


 

  2、发包人可否在过错责任范围内主张第二次修复费用?


 

  《解释》第3条已明确建设工程施工合同无效,经修复后验收合格,发包人有权请求承包人承担修复费用。建设工程施工合同作为特殊形式的承揽合同,发包人的目的就是获得质量合格的工程,承包人对建设工程质量负责承担工程修复费用。但是当工程经修复后仍不能通过竣工验收的,作为特殊形式的承揽合同,发包人订立建设工程施工合同的目的无法实现,可以拒绝领受该工程且不支付工程价款。在此情形下进行第二次修复,发包人可否依据过错责任由承包人在过错责任范围内承担,同时找他人修复?工程修复的主要内容是根据工程质量要求,再次投入劳务、物料和工期整修工程,而产生此笔工程款的原因是承包人未按合同约定交付符合约定质量要求的工程,除非是有证据证明是发包人原因,如提供的设计图纸、材料出错引起工程质量,一般情况下由承包人承担。在第二次修复过程中,由于承包人第一次修复未成功,为确保合同目的实现,发包人有权另找第三人修复,同时由承包人在过错范围内承担第二次修复费用。


 

  3、发包人与第三方的违约责任损失是否在过错责任赔偿范围内?


 

  最高人民法院的指导案例“美兰公司与大华公司建设工程施工合同上诉纠纷案”中发包人美兰公司主张因承包人延误工期的过错要求其赔偿已向购房者支付的逾期交房违约金损失。


 

  基本案情:2004年8月10日,发包人美兰公司与承包人大华公司签订《建设工程施工合同》,约定由大华公司承建美兰商厦的土建、水、电、暖及外墙装修工程。工期为2004年9月1日-2005年10月30日,合同工期总日历天数240天(扣除冬歇期),合同价款暂约定6000万元。合同约定,承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。


 

  美兰公司如期交付施工图纸,大华公司2004年9月1日进场施工。美兰公司在取得《预售许可证》后,于2005年5月与购房者签订《房屋买卖合同》,约定2005年12月31日交付房屋,逾期须按日支付违约金。


 

  大华公司在施工过程存在劳力投入不足,窝工,有时因自身的原因出现返工、工程被整改,曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工。2005年7月26日大华公司出具《承诺书》,承诺在美兰公司拨付80万元后,保证如期完工。7月27日美兰公司给付大华公司80万元。


 

  2006年5月30日,大华公司以美兰公司未足额支付工程进度款为由向美兰公司送达《终止合同通知书》。美兰商厦只完成主体框架。


 

  美兰公司已向购房者支付逾期交房违约金465万元。


 

  根据当时的法律规范,双方的施工合同被认定为无效,该案围绕着对于建设工程施工合同被确认无效后,发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。最高法倾向于应区别情况看待,理由是:①从解释论,合同法第58条规定的过错赔偿责任,并不仅限于“订立合同过程中”。②合同尽管事后被确认为无效,在合同无效责任规定并不明确情况下,仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。③从衡平当事人利益角度,也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围。


 

  也就是说,视具体条件将发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围。该具体条件概括起来可从五方面分析:一是比例性,就是要衡量导致无效合同的原因和过错,应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小,按照各自的责任,分担损失;二是相对性,在区分合同无效的过错时其中的条款可作为是否违反诚实信用原则的参照;三是全程性,当合同无效有过错的一方要赔偿对方所受到的损失,应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失;四是预见性,纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失,且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失;五是因果关系,发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。


 

  (二)第三人过错对赔偿的影响


 

  第三人过错指当事人双方之外的第三人对于损害的发生存在的过错。根据谁过错谁承担原则,第三人也应对其过错承担责任。但是在合同的违约责任中强调相对性,由于第三人造成一方不能履行或不能完全履行的,应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金,然后再向该第三人追偿。当合同无效时,也就无相对性,当因第三人原因造成损失,受损失方有权直接要求第三人赔偿。在施工合同无效时,工程质量不能通过竣工验收且无法修复,该原因若是由于建材提供商提供了假冒伪劣产品,则承包人有权直接提起损失赔偿要求。


 

  事实上,从第三人有过错的行为与损害之间的关系,结合原因力的大小来看,可以分别给予如下责任分配方式:(1)第三人有过错的行为是损害发生或扩大的唯一或全部原因,除了法律另有规定应当免的情形外,第三人承担全部责任。(其中法律的另外规定主要指的是法律关于违约责任相对性的规定);(2)第三人有过错的行为是损害发生或扩大的主要原因,应当由者造成损害的第三人承担主要的责任;(3)第三人有过错的行为是损害发生或扩大的次要原因。这种情形下面应当根据公平责任原则和过错责任原则,应当不给予被告免责或给予。


 

  (三)施工合同过错责任中因果关系的认定


 

  合同法中的过错责任的特点为:①适用范围严格限定,比如合同无效后的损失赔偿;②过错的证明一般由违约方举证其没有过错;③“应当预见”的标准仅要求当事人是主观上可以预见到的损失;④过错与应当预见的损失具有因果关系。在适用过错责任确定损失范围时,最难判断的就是过错与损失之间的因果关系,合同法领域,如果某人的行为为损害发生的原因,损害后果为该行为的结果,则行为人的行为与损害后果间有因果关系;否则,二者无因果关系。


 

  建设工程施工合同无效,确定损失与过错的因果关系,重点在于考察损失是否由过错引起的,而该过错是否包括导致合同无效的过错?常见的发包人过错如指定分包单位、供材质量不合格、压缩工期,是否必然会引起工程质量不合格或者导致工期延误?对于因果关系的考量,建议从四个方面着手:一是比例性,分别从衡量导致无效合同和工程质量问题这两方面的原因和过错着手,根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小,;二是相对性,主要是指过错和损失的是否相当;三是预见性,过错方对损失结果是否已经预见或者应当预见。


 

  三、过错责任原则在价款结算时的具体应用


 

  (一)参照合同约定结算工程价款


 

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第2条合同无效,按照合同约定支付工程价款被视作是折价补偿原则在建设工程中的适用。这种方式一方面防止承包人恶意主张合同无效从而达到获取高于合同约定工程款的目的,另一方面也遏制发包人依据无效合同取得承包人应得到的利润。同时,也是过错责任在合同无效时的适用。


 

  山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第242号民事判决书中,法院认为“从本案建设工程实际履行情况来看,党安全参与了本案工程的施工并支付了相应的管理成本。谢宜峰明知道自己不具备建设工程施工资质,仍然签订建设工程施工合同,对合同无效应承担相应的过错责任。合同被确认无效后,仍应当按照合同约定结算工程价款,如果按照工程实际造价结算(不扣除约定的管理费及税金),会造成实际施工人谢宜峰因合同无效获得比合同有效约定时的工程价款还要高的收益。因此除服双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意,否则,应当参照合同约定进行结算。”实际施工人对合同无效承担过错责任的方式就是在价款结算的时候参照合同约定进行结算。


 

  基本案情:宏昌公司承包国家重点公路青岛至红旗拉甫线山东境内青岛段、青岛潍坊界至马站段高速公路工程项目第十合同段后,党安全个人假借中铁十四局集团路桥公司的名义分包了该合同段内k106+607、k107+756,4孔-30米两座大桥和k107+498.3分离立交一处,后党安全又将该工程转包给实际施工人谢宜峰。宏昌公司与党安全签订的施工协议书约定工程价款实行单价承包,按宏昌公司提出的工程量清单计算单价,经宏昌公司、监理签字认可同意的工程数量之和价、扣除宏昌公司1%的管理费及税金后为党安全结算工程价款。在谢宜峰与党安全签订的合同协议书中,也是约定工程价款实行单价承包,按党安全、监理签字认可同意的工程量数之和价、扣除14%管理费及税金后为谢宜峰结算工程价款。现工程已竣工验收并交付使用。实际施工人谢宜峰诉请党安全、宏昌公司及建设单位临沂市青岛至莱芜高速公路项目建设办公室支付拖欠的工程款。


 

  可见,在合同无效工程质量合格后关于结算依据的认定中也考虑到了过错责任。合同无效工程竣工验收合格,发包人采用何种结算依据的本质是采用何种标准对承包人予以折价补偿。有观点认为,建设工程施工合同无效,建设工程验收合格的,发包人应当返还承包人在建设工程的造价成本;造价成本与合同价款的差异为损失,按照过错原则承担责任。理由是,无效合同的不得履行性导致的直接结果是承包人不应依据无效合同取得利益,发包人只按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。造价成本与合同约定价款的差价作为损失,由双方按照过错责任分担。也有观点认为在建筑工程验收合格后,区分合同效力的意义已不存在,参照合同支付工程款,有利于平衡当事人留意,不影响下工程质量,社会效果好。


 

  有效合同与无效合同的区别在某法律行为能否产生行为人追求并为法律所允许的效果。建设工程合同成立后,具备法律所规定的生效要件即发生法律的约束力。无效合同因缺乏法定的要件,如主体资格的欠缺、行为能力欠缺和法定程序欠缺等问题,而导致法律的否定性评价。理论界的合同效力补正理论是指当事人所签订的合同因违反法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件,促使合同有效。建筑工程验收合格,对无效合同来说,并非是效力得到补正,而是达到了合同目的,所以区分的意义仍是存在。但是,如果按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿,就存在对造价的确认问题。常见的造价确认方式是通过工程定额标准由鉴定机构计算或者按照建设行政主管部门发布的市场价格计算。但是这两种方式中的造价都包括直接费、间接费、税金和利润。施工合同无效,承包人取得的利润就属于非法所得,法院可以依据《民法通则》第134条第2款的规定予以收缴。但是在目前的司法实践中,法院很少行使追缴权。


 

  从过错责任的角度出发,依据定额或者信息价结算工程造价都会产生当事人因无效获利的情况,在目前承包人普遍低价竞标的情况下,参照合同约定结算反而既体现双方当事人合意又能限制当事人过分获利。但是,参照合同约定结算并非意味着实际施工人就不能获得利,一方面合同约定为双方当事人真实意思表示,发包人不应随意反悔,若是固定价合同认为必须扣除利润,反而要通过司法鉴定增加双方负担,另一方面《建设工程司法解释》第2条的规定承包人可以要求参照合同约定支付工程款,从文义解释角度,并未将无效合同的利润排除在外。


 

  (二)“黑白合同”情形下按照“白合同”结算


 

  发承包双方就同一合同标的签订多份内容不一致的合同,该类合同就是俗称的“黑白合同”或是“阴阳合同”。由《招标投标法》第46条和第47条可知,“白合同”是指承发包双方按照招投标问价所签订的用于在建设工程管理部门备案的施工合同。而“黑合同”是双方私下签订又实际履行的合同。两者必须在工程价款、工程质量、工期等合同实质性条款上有所差异,而非普通的合同条款的变更和补充。依据《解释》第21条,为维护招投标的交易秩序,各投标人的公平竞争权,确立以备案后的“白合同”为结算依据。根据“黑白合同”形成时间的不同,一般可以划分为以下几个情况:1.“黑合同”先于“白合同”;2.“白合同”先于“黑合同”;3.“黑白合同”同时签订。


 

  《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种中标无效的情形。发生上述情形时签订的中标备案合同,即白合同也是无效的,对白合同进行实质性变更的黑合同当然无效。此时应以何种合同作为结算依据?


 

  第一种观点认为,黑白合同均无效,约定的结算标准均不能作为结算的依据,应当以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。


 

  第二种观点认为,黑白合同均无效,当事人双方对此均有责任,由任何一方完全承担其后果均不公平,可以依据黑白合同约定的结算标准分别计算工程款数额,将两者差额作为损失,由当事人根据过错程度分担。


 

  第三种观点认为,司法解释21条并未认定黑白合同的效力,只是明确以白合同作为结算依据,并且司法解释第1、2条规定因中标无效签订的施工合同无效,但仍可参照该合同约定进行结算,故应当以白合同作为工程款结算的依据。


 

  第四种观点认为,黑白合同都无效的情形下,双方均违反了法律的强制性规定,扰乱了建筑市场的正常秩序。黑白合同的差价属于非法利益,应当予以收缴。


 

  从过错责任角度出发,发包人作为招标程序的主导,对招投标程序负有主要责任。白合同,也就是与招投标文件一致的备案合同,导致其无效力的主要原因是在招投标过程中违反《招标投标法》。最高院《建设工程司法解释》第21条规定以白合同作为工程款的结算依据,其目的在于维护招投标程序的效力,是以白合同合法有效为前提的。如果白合同无效则丧失了优先保护的合法性和必要性。比较而言,黑合同虽然也属于无效合同,但确是当事人真实意思表示并已实际履行的合同,应依据最高院《建设工程司法解释》第2条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”,可以作为工程款结算的依据。《浙江高院建设工程解答》第16条第2款,当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。


 

  值得注意的是,黑合同签订在白合同之前,不能当然就此推定白合同无效,司法解释第21条也未明确规定只适用于白合同签订在前或黑白合同同时签订的情形。因此只要当事人未提交其他充分证据证明白合同因虚假招投标而中标无效,就应当认定中标的备案合同为白合同,并以白合同作为结算依据。只有在一方当事人提出且有证据证明白合同存在违反招标投标法强制性规定时,法院才对白合同的效力予以审查,实践中在行政管理机关未作出认定前不能轻易认定白合同因中标无效属于无效合同。


 

  从过错责任的角度出发,“黑合同”先于“白合同”存在,主要原因可能是发包人利用优势地位强迫承包人签订的,也可能是承发包双方恶意串通自愿达成的。在《解释》第21条的社会征求稿中就有网民建议:发包人利用其在招标过程中的优势地位,就同一建设工程与承包人公开签订的建设施工合同外,又与承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同,人民法院应当认定中标时签订的合同有效。发包人与承包人相互串通,签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同,即损害了其他未中标的投标人的合法权益,人民法院应当认定中标时签订的合同有效。若是发包人的过错,是否应该由发包人主要承担损失?从过错责任角度出发,“黑白合同”情形下证明双方过错程度及比例,最后按照对过错方最不利的合同来进行结算是最理想的模式,但是首先要证明各自过错程度,其次要衡量黑白合同对应的结算造价,需要耗费大量诉讼成本。在“黑白合同”都无效的情况下,建设工程合格或者经修复合格情况下,对于工程结算应当参照双方实际履行的合同作为结算依据,如此既注重实际履行,有体现诚实信用原则,符合当事人在订立、履行合同时的真实意思,且有利于保证工程质量,有利于平衡双方利益。


 

  (三)合同条款的参照上可否考虑过错责任原则?


 

  当合同无效,工程质量合格或者修复后合格的,参照合同约定支付工程款的本质是折价补偿,在其中也考量了过错责任原则。对于所参照的合同条款不应该局限于工程价款结算条款,具体如下:


 

  1、管理费的约定。企业管理费包括员工工资、办公费、差旅费、固定资产折旧费、工具适用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等。税金及规是不可竞争费,工程完工后必须缴纳。剔除税金,若因承包人无资质或者超越资质而致施工合同无效,承包人的过错是导致合同无效的主要原因,同时发包人获得的工程品质与支付的对价并不对等,此时发包人有权就除税金后的管理费对应的价款主张不当得利返还。


 

  2、利润的约定。依据《民法通则》第134条,施工合同无效,利润就是非法所得,理应由法院收缴。但是目前《解释》第2条,参照合同约定支付价款,对价款并没有要求是根据合同无效的原因及当事人的过错程度的因素,对工程款进行拆分。因合同约定的工程款是当事人真实的意思表示,发包人不应随意反悔。尤其是在发包人未按规定招投标等因其过错导致合同无效的情形下,更不应扣除利润,否则发包人反因自身的过错从中获利。


 

  3、利息的约定。利息属于法定孳息,与工程价款具有附随性,不管是否有约定都应支付,属于附随义务。不管当事人的过错程度如何,既然已经同意按照合同约定支付工程款,理应同时计算利息。


 

  4、工期、质量、违约金的约定。工程质量、工程价款、工期条款视作合同中的实质性条款,在确认按照合同约定方式支付工程价款后,理应同时适用工期和质量的约定。但是在违约金的约定中,通常认为合同无效,无违约金请求基础,但是在目前司法实践中来看,预期利益的保护已经达到共识,违约金的请求权可来自于未实际履行的合同。

 

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