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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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关于重构我国监理人“独立的第三方”法律地位配套制度的思考

内容提要:本文围绕我国监理人“独立的第三方”这一身份定位,是否合理若合理又如何发挥其作用这一主题,一反人们固有的思维模式,另辟蹊径,在如何巩固我国监理人现有这一法律地位上做文章,从梳理我国现行的法律、行政法规、部门规章、法规性文件与相关规范及合同文件入手,对我国监理人“独立的第三方”之法律身份进行了全面而细致的探析。在此基础上,多视角地对我国监理人现有“独立的第三人”法律地位之合理性合法性予以辩析,充分阐述了当下依然保留我国监理人“独立的第三人”之法律地位的必要性与重要性,认为它既是我国设立监理制度之内核,又与国际咨询工程师协会章程的基本精神一脉相承,位于我国监理人现有法律地位核心之处,为了充分发挥其作用,必须重构相关的配套制度,在建设单位与监理单位之间,在监理费、工程款的缴纳、管理、使用方面,改传统的“双方直接贷借式”为新型的“第三方中转式”。唯如此,方能维持和巩固其既有地位,方能充分发挥我国监理制度的巨大作用。


 

  自1988年开始建设工程监理试点至今近30年来,我国各省、市、自治区和国务院各部门都已全面开展了监理工作,目前我国的建设工程的监理范围已涉及工民建、市政公用、公路、桥梁、水利、电力等,基本涵盖了建设工程的各个领域,建设工程监理在工程建设中发挥着越来越重要越明显的作用,受到了社会的广泛关注和普遍认可,这是一个不争的事实。然而,我们也不得不承认,我国的建设工程监理人应有的作用尚未充分发挥出来,法律赋予我国监理人的各项权力尚没有用好用足,从而严重地影响了工程建设监理职能的正常发挥,这同样亦是一个有目共睹、不可回避的问题。造成这种局面的一个重要的原因,就是我国法律赋予监理人的法律地位还没有充分地彰显出来,我国监理人“独立的第三方”这一法律定位尚未真正到位这一问题,既位居其间且名列榜首,人们诟病最多也是质疑最多的就是监理人作为“独立的第三方”这一法律身份,有学者甚至公然提出监理“不应该再做‘独立的第三方’”,其理由是无论监理企业还是监理工程师,都是受雇于业主,为业主服务的,其经济地位决定了监理的“不独立性”(1)。从逻辑上来说,出现这样的问题的原因,无外乎这么三种情况,一是我国监理人该项法律地位设定的不够合理,二是支撑我国监理人该项法律地位、与之相配套的法律制度尚不够匹配,三是前述两种情形的兼而有之。对此,一些专家学者纷纷著书立说,为我国监理业的发展献计献策,也确实取得的一些成果。遗憾的是,迄今为止,所有专家学者的努力,均只朝着一个方向,这就是仅仅只在第一种情形上找原因,但从实际情况来看,国家建设行政主管部门根本没有接受这些专家学者的建议而修改监理人的法律地位,自2012年以来修订的《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)、《建设工程监理合同》(示范文本)(GF—2012—0202)、《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)等规范及合同文件仍然维持着监理人“独立的第三方”等原有的法律地位,就是一个明证。这说明,专家学者们的努力并没有得到官方的认可,试图通过修改监理人之法律地位这一途径来解决监理工作存在的一些问题,此路不通。既然如此,我们为何不换个角度,逆向思维,另辟蹊径,进行制度创新,在配套制度上想些办法,以适应官方对监理人法律角色的定位,以破解一系列难题呢?也许,这就是一条生路和另一个极具活力的活法。对此,笔者也曾作过较为深刻的思考,认为规范与合同示范文本的制定者之所以初衷不改,监理人包括“独立的第三方”在内的所有法律地位之所以难以落到实处,一些由于监理人法律地位得到不落实而派生出的不正常现象之所以长期得不到有效的纠正,自另有其因。在笔者看来,问题应该出在相关配套制度不配套这个环节上,只有而且只要在维持并巩固我国监理人现有的法律地位的基础上,重构相关的法律制度,方能从根本上解决问题,方能破解长期以来解决不了的难题。下面,笔者仅就我国监理人“独立的第三方”这一法律地位的合理性及相关配套法律制度的重构展开讨论:


 

  一、我国监理人“独立的第三方”法律地位之渊源


 

  首先,我们需要明确监理人这个概念的内函与外延。所谓监理人,指的是工程监理单位派驻工程负责履行建设工程监理合同之组织机构的主要组成人员,包括总监理工程师、总监理工程师代表、专业监理工程师,可通称为监理工程师。


 

  其次,我们还应当对法律地位这一概念进行界定。依照通说,“法律地位”一词具有双重含义,一是指法律主体享受权利与承担义务的资格,即法律上的人格或者称之为权利能力,二是指法律主体在法律关系中所处的位置,它常用来表示权利和义务的相应程度。根据具体取得方式的不同,法律地位分为以下两种:一是自动取得的地位:系法律规范生效区间内法律主体自动获得该种权利义务关系,如公民的劳动权。二是主动取得的地位:系法律主体事实参与法律关系的状态为法律承认而获得,如注册一家公司法人。


 

  最后,还需要明确的是,我们这里讨论的监理人之法律地位,并非仅指监理人合同上的法律地位,笔者发现,有些学者在探讨我国监理人之法律地位时常常局限于其合同赋予这一领域(2)。这也许就是造成其给我国监理人法律地位界定错误的一个十分重要的原因。其实,从我国的情况来看,我国监理人的法律地位来源于两个方面,一是法律、行政法规、部门规章、法规性文件、规范的授予,二是业主或称委托人通过官方制定的示范性的建设工程监理合同、建设工程施工合同对监理人的授权。前者属于自动取得,后者显系主动取得。下面谈三个问题。


 

  1、我国监理人“独立的第三方”之法律地位的来源。目前,我国监理人法律地位的渊源主要有:1、法律:(1)《中华人民共和国建筑法》。(2)《中华人民共和国合同法》。(3)《中华人民共和国招标投标法》。2、行政法规:(1)《建设工程质量管理条例》。(2)《建设工程安全生产管理条例》。(3)《生产安全事故报告和调查处理条例》。(4)《中华人民共和国招标投标法实施条例》。3、部门规章:(1)《建设工程监理范围和规模标准规定》。(2)《注册监理工程师管理规定》。(3)《工程监理企业资质管理规定》。4、法规性文件:(1)国家发展改革委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》(发改价格[2007]670号)。(2)国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知(发改价格[2011]534号。5、规范及合同文件:(1)《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)。(2)《建设工程监理合同》(示范文本)(GF—2012—0202)。(3)《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)。纵观这些法律、行政法规、部门规章、法规性文件、规范及合同文件的相关条款,我国监理人当下的法律地位可概括为代理人、中间人(联系人、文件传递中心)、审签人、独立的第三方、准仲裁人、证人、准执法者这么七种身份或法律角色。说到底,我国监理人的这七重身份均取决于我国的相关法律、行政法规、部门规章、法规性文件,以及官方制定的《建设工程监理规范》和《建设工程监理合同》(示范文本)、《建设工程施工合同》(示范文本),而后者明显具有强制性,均是国家意志或称准国家意志的体现。因此,我们完全有理由认为,我国监理人法律地位之渊源当属广义上的法律,我们所讨论的我国监理人之法律地位绝不仅指合同上的法律地位。质言之,监理工程师的法律地位是由国家法律法规确定的,并建立在委托监理合同与施工合同的基础之上,而委托监理合同与施工合同之示范文本又具有强制性。


 

  2、有关我国监理人“独立的第三方”之法律地位的具体规定。当下,我国关于监理人“独立的第三方”这一法律地位的相关规定,主要来自于《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)与《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)。其中,《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)相关条款主要有6条,分属于“工程变更”、“费用索赔”、“施工合同争议”等处,具体内容是:6.3.4:“建设单位与施工单位未能就工程变更费用达成协议时,项目监理机构可提出一个暂定价格并经建设单位同意,作为临时支付工程款的依据。工程变更款项最终结算时,应以建设单位与施工单位达成的协议为依据。”6.4.6:“当施工单位的费用索赔要求与工程延期要求相关联时,项目监理机构可提出费用索赔和工程延期的综合处理意见,并应与建设单位和施工单位协商。”6.4.7:“因施工单位原因造成建设单位损失,建设单位提出索赔时,项目监理机构应与建设单位和施工单位协商处理。”6.6.1:“项目监理机构处理施工合同争议时应进行下列工作:1了解合同争议情况。2及时与合同争议双方进行磋商。3提出处理方案后,由总监理工程师进行协调。4当双方未能达成一致时,总监理工程师应提出处理合同争议的意见。”6.6.2:“项目监理机构在施工合同争议处理过程中,对未达到施工合同约定的暂停履行合同条件的,应要求施工合同双方继续履行合同。”6.6.3“在施工合同争议的仲裁或诉讼过程中,项目监理机构应按仲裁机关或法院要求提供与争议有关的证据。”


 

  《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)相关条款是4.4条,该条规定:“合同当事人进行商定或确定时,总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致,不能达成一致的,由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。”“总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人,并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的,按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议,按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前,合同当事人暂按总监理工程师的确定执行;争议解决后,争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的,按照争议解决的结果执行,由此造成的损失由责任人承担”。


 

  3、法律地位与权利义务的相互关系。从法理上来讲,法人的法律地位取决于权利与义务,权利与义务决定法人的法律地位。这一原理同样适用于我国建设工程监理机构。一方面,《中华人民共和国建筑法》明确提出国家推行工程监理制度,《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》,以及部门规章、法规性文件与规范及合同文件,赋予监理工程师多项签字权、审查权,并明确规定了监理工作师的多项职责,从而使监理工程师执业有了明确的法律依据,确立了监理工程师作为专业人士的法律地位;另一方面,监理工程师又是受建设单位的委托从事监理工作的,其权利和义务在监理合同及相关的施工合同中均有具体的约定。总之,监理工程师所具有的法律地位,决定了监理工程师在执业中一般应享有的权利和应履行的义务。由此可见,我国监理人之法律地位同样包含着两层含义,此与前面提及的一般意义上的法律地位的含义是同一的。


 

  二、赋予我国监理人“独立的第三方”之法律地位的内在根据


 

  我国监理人“独立的第三方”法律地位之作用难以充分发挥。那么,我们是不是因此就可就要人为地将“独立的第三方”这一身份属性从我国监理人的法律地位中给一笔抹杀呢?答案是否定的。这是因为我国监理人所享有的“独立的第三方”这一法律地位具有存在的必要性与合理性、重要性,具有其内在的根据。具体说来,主要表现在以下五个方面:


 

  1、我国监理人享有“独立的第三方”之法律地位是由监理人的特定身世决定的。我国的建设工程监理制度发端于鲁布革水电站引水系统工程,我国监理人登上建筑市场之初,就是以独立的第三方的身份出现在公众面前的。从新中国成立至上个世纪80年代,我国固定资产投资基本是由国家统一安排计划、统一财政拨款。与之相应的建设工程管理基本上采用两种模式:对于一般建设工程,由建设单位筹建机构自行管理;对于重大建设工程,则从与该工程相关的单位抽调人员组成工程建设指挥部进行管理。这两种模式有一个共同的特点,这就是工程建设活动基本上由建设单位自己组织进行。建设单位不仅负责组织设计、施工、申请材料设备,还直接承担了工程建设的监督和管理职能。这种由建设单位自行管理项目的方式,使得一批批的筹建人员刚刚熟悉项目管理业务,就随着工程竣工而转入生产或使用单位,而另一批工程的筹建人员,又要从头学起。如此周而复始在低水平上重复,严重阻碍了我国建设水平的提高。1984年11月开工的鲁布革水电站引水系统工程,是我国改革开放后工程建设中第一个利用世界银行贷款、并按世界银行规定进行国际竞争性招标和工程项目管理的工程项目。根据与世行的协议,我国对该项目引水隧洞施工及主要机电设备进行国际招标,第一次授予外国企业承包权,并采用了国际通行的工程监理制(7)和项目法人负责制等管理办法,而工程监理制的内核即为监理人身份的独立性,监理人既不属于建设单位,也不属于承建单位,而且具有独立人格的第三方。助成监理工程师独立人格养成的还有一个直接的原因,这就是师徒之间的传递与传承。在建设鲁布革水电工程的过程中,开始主要是聘请外国专家实施监理,后期才有我国少数专门机构实施监理,先生与学生之间的传帮带,为我国开展建设监理工作奠定了理论基础,积累了实践经验,同时也在世人面前为监理工程师树立起了“独立的第三人”之形象,这也给我国监理人的身世打下了“独立的第三方”的烙印。


 

  2、我国监理人享有“独立的第三方”之法律地位是由监理人独特身份决定的。监理人虽然受聘于建设单位,以建设单位代理人的身份出现在众多场合,但是监理人并不是建设单位利益的代表者,而是身居建设单位与承建单位之外独立的第三方。为建设单位提供高智能的技术服务,是建设工程监理的属性之一。监理人运用所掌握的专业知识和技能,协助建设单位到达其投资目的,实现其预定的投资、进度、质量之目标,为建设单位提供社会化、专业化的服务。独立性系监理人安身立命之前提,乃监理人的本质属性之所在。如果否定了监理人的独立性,也就是从根本上否定了我国的监理制度。


 

  3、我国监理人享有“独立的第三方”之法律地位是由监理人的工作内容所决定的。任何法人或组织之法律地位的设定,并非人们随心所欲的结果,而是由其职权职责所决定的。何谓监理人的职权职责?说穿了就是监理职能或称监理工作的内容,即:监理单位接受建设单位的委托,依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同,控制工程建设的投资、建设工期和工程质量,进行工程建设合同管理与信息管理,协调有关单位之间的工作关系,履行安全生产管理的法定职责。这一界定之依据,主要是我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》与《建设工程安全生产管理条例》这两个行政法规,以及建设部和原国家计委联合于1995年颁布的《工程建设监理规定》这个部门规章的相关条款。从监理工作的内容,我们不难看出,监理人的职权职责并不仅仅是建设单位的代理人,而且还是国家法律的执行者,这就决定了监理人在执行监理任务时,必须以一个“独立的第三方”的角色,站在公正的立场,处理好监理事务特别是慎重地处理好建设单位与承建单位之间的争议。


 

  4、我国监理人享有“独立的第三方”之法律地位是由监理工作的本质属性所决定的。熟悉建设工程管理的人都知道,我国建设监理制度是在借鉴了国际上比较成熟的业主方项目管理模式,同时又吸收了国际咨询工程师联合会章程(又称FIDIC合同条件)的主要精神之基础上发展起来的,是一项具有中国特色的工程项目管理制度,所以其依据的基本理论和方法来自工程项目管理学,又充分考虑了FIDIC合同条件(8)。FIDIC(国际咨询工程师联合会)明确认为,工程咨询公司是“一个独立的专业公司受聘于业主去履行服务的一方”,咨询工程师应“作为一名独立的专业人员进行工作”(9)。独立性是咨询工程师生存、执业的首要条件。


 

  不仅如此,独立性还居于工程咨询制度之核心地位。兰州大学杨爱玲对国际咨询工程师的性质与特点进行过深入地研究,于2009年在其题为《论FIDIC施工合同条件下工程师的法律地位》(10)之硕士论文中,作者认为,国际工程项目实质上是要建立一个以工程师为中心的合同管理体系,工程师是否能独立于业主和承包人,构筑起业主、承包人、工程师三者之间的三角关系并实现相互平衡,对完成FIDIC施工合同条件赋予其的使命至关重要。作者进一步指出,在FIDIC施工合同条件中涉及到的主要当事人有业主、工程师、承包人,三者之间是“三位一体”的关系,而工程师在其中扮演着不同的角色。根据FIDIC施工合同条件本身对工程师地位的规定,可以得出其具有代理人、监理人、准仲裁员和中间人四种不同的法律地位。若从法理角度出发,FIDIC施工合同条件下的工程师实质上具有两种法律地位:其一,工程师的基本法律地位是业主的代理人。工程师基于业主的委托授权介入工程项目,行使作为业主代理人享有的工程进度、质量、成本控制及合同管理等绝大部分权利。其二,工程师的特殊法律地位是准仲裁员。工程师基于业主与承包人在工程项目中的共同授权,行使合同解释权、处理业主与承包人之间争议,发挥准仲裁员的作用。这里的工程师相当于我国的总监理工程师。此研究结果表明,工程师的独立性乃FIDIC施工合同条件精髓之所在,而这一点正与我国监理人“独立的第三方”之属性相吻合。作者在文章的最后,针对我国在建设工程项目管理中监理工程师地位的现状,借鉴FIDIC合同条件,提出了改善监理工程师地位的基本思路,即通过法律法规、合同文本的完善、理顺业主、承包人与工程师之间关系、以仲裁保证程序公正,赋予监理工程师独立、公正的地位。作者以此表达了维持与巩固、改善我国监理人独立第三人这一法律地位的强烈愿望,值得大家深思。


 

  需要强调的是,FIDIC合同条件下咨询工程师地位的取得途径亦与我国监理人具有相同之处。李成业在其《论FIDIC合同条件下咨询工程师的定位与职责》(11)一文中指出,在FIDIC合同条件下,咨询工程师与业主之间是平等民事主体之间的委托合同关系,与承包商之间是一种管理与被管理的关系,其权力主要包括签发指令权和决定权,这些权力源于业主与承包商之间签订的施工合同以及业主与工程师之间签订的服务协议的授予,在法律性质上属于授予权。据此,可以认为,我国监理人与国际咨询工程师所享有的“独立的第三人”或称“准仲裁人”之法律地位具有相同的权利渊源。


 

  5、我国监理人享有“独立的第三方”之法律地位是由监理人的自身特点所决定的。确定我国监理人为“独立的第三方”,这是一种最理性而且是最佳的选择。建设工程具有单一性、复杂性、投资大、工期长等特点,建设单位与施工单位,为了各自的利益,在工期索赔、费用索赔等等问题上,双方难免会发生摩擦,双方通过协商解决争议,当然好。然而,和解并不是万能的,有时需要第三方的介入,方能促成争议双方争议的解决。那么,谁来充当这个独立的第三方呢?通过分析,唯有监理人来扮演这个独立的第三方才是最合适的人选。为什么这么说呢?第一,监理人了解情况,最具发言权;第二,监理人熟悉业务,是建筑技术方面的专家,发话具有权威性;第三,监理人懂法懂规范,可以运用这方面的知识,说服、规劝争议双方从而化解矛盾;第四,由监理人出面来化解争议双方的矛盾,争议双方均不需要支付额外的费用,是一种零成本的调解方式。也许会有人说,除了调解,还有仲裁和诉讼,这才是化解纠纷的最具权威性的方式。这种说法虽不无道理,但是,我们也应当知道,仲裁特别是诉讼既是一种最有效的化解争议的方式,同时又是守护正义的最后一道防线,费时费力费钱,只是人们穷尽了其他方式后才不得不作出的最后的选择。试想,一个建设工程项目,只要建设单位和施工单位发生争议后达不成协议,就撂担子,就停工,就去搞仲裁,就去打官司,那么,该项建设工程等到何时方能竣工,如此这般,无论是对于业主还是施工单位还有整个社会,都将是一种莫大的损失。正因如此,《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)才在相关条款作出了这样的制度安排:解决建设单位与施工单位双方争议的首选方式应当是双方的和解,其次是由监理人充当“独立第三方”之角色进行调解,最后才选择仲裁或诉讼。作出这种制度安排的动机之一,就是尽量不要因为建设单位与施工单位的争议而影响正常的工程建设活动,确保在预定工期内高质量的完成工程建设任务。


 

  也许会有人担心,监理人能够公正地处理好双方的争议吗?因为监理人拿的是建设单位的钱,监理人便即有可能成为建设单位的附庸,成为建设单位的代言人,能出以公心主持好公道吗?应当说,这种担心是有道理的。正因如此,制度的设计者方将监理人的意见设定为一种暂时性的意见,一种为保施工顺利进行而假定的一种意见,达到既化解或缓解争议双方之间的矛盾又不影响建设工程的继续进行之目的,如果任何一方或双方均不满意,均可以通过仲裁或诉讼的方式去最终解决问题,仲裁机构、审判机关的裁决才是最后的意见,也正基于此,我们方将监理人称之为准仲裁人。


 

  说到这里,让笔者不得不联想到一个问题,这就是,那些专家学者反对设立监理人为“独立的第三方”这种意见之所以长期得不到官方的接受,想必与其尚未意识到独立第三方在建设工程中非常必要性,尤其是想到了但没拿出舍弃监理人后到底由谁来担任这个“独立的第三方”的方案来,不无关系。这也许,官方长期拒绝专家学者相反意见的主要原因吧!


 

  综上所述,将“独立的第三方”设立为我国监理人之法律地位,不仅是合理的而且又是必须,“独立的第三方”这个身份既是我国监理人从事监理活动的前提条件,位居我国监理人法律地位之榜首,同时又是履行职务的不可或缺的重要保证,处于我国监理人所有法律地位的核心地位。一句话,我国监理人“独立的第三方”之法律地位是由其内在根据决定,对我国监理人“独立的第三方”之法律地位的否定,就是对我国监理制度的全盘否定。我国监理人“独立的第三方”之法律地位,不得动摇只能巩固和加强。试图将“独立的第三方”这一法律身份人为地从我国监理人身上抹去,实在是一种不尊重事物自身规律的表现,因此是徒劳的。这就是我们得出的结论。


 

  三、“独立的第三方”之含义与相关配套制度之缺陷


 

  现在,我们已经明白,我国监理人“独立的第三方”之法律地位并非人为强加的,所以,也就不能人为地予以取消,而只能在事物的另一面去做文章,找到某些作法或称制度上的缺陷,然后再去有针对性地去创新。那么,支撑我国监理人“独立的第三方”这一法律地位的相关制度或作法到底在哪儿出了问题呢?这正是本节所要讨论的。


 

  在讨论之前,我们有必要明确一下“独立的第三方”的确切含义。“独立的第三方”这个概念的法律含义是什么?对于这个问题,在一些学者看来,似乎这不是一个问题,很少有人去较真,至少鲜有学者去专门探讨它。然而,在笔者看来,这是在探讨“独立的第三人”这个命题之前必须要解决的一个首要问题,因为它是我们搞研究做学问的出发点。


 

  综合大家相关的片言只语,加上笔者的理解,“独立的第三方”这个概念应当包括这么两层含义,一是我国《建筑法》第三十四条第三款之规定,即“工程监理单位与被监理的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或其他利害关系。”这指的是监理人在组织即人格上的独立。二是《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)1.0.9条之规定:“工程监理单位应公平、独立、诚信、科学地开展建设工程监理与相关服务活动。”这指的是监理人在工作上的独立。若要正确把握这个含义,有以下四个问题需要明确:


 

  1、现行的《建设工程监理规范》即《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)删除了2001年5月施行的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)中“监理单位应公正、独立、自主地开展监理工作,维护建设单位和承包单位的合法权益”这一规定,这是为什么?笔者以为,这一点可以《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)“前言”中找到答案,即:极有可能是基于贯彻“2000年以来出台的有关建设工程监理的法律法规和政策”、删除“部分不协调或与法律法规、政策、标准不一致的内容”这两项修正原则所作的修改,因为自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》并没有设定我国监理人具有“独立的第三方”这一法律地位,而处于规范性文件这个法律位阶的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)却明文予以了肯定,似乎有些名不正而言不顺,至少不具权威性。对此,有学者批评说,这些规定对监理人的角色定位,与《中华人民共和国建筑法》的精神相悖,其依据是《中华人民共和国建筑法》第三十二条明确规定:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”言下之意即为,我国建设领域的基本法仅将监理人的法律定位于建设单位之代表,属于规范性文件层次的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)怎敢另歌一曲?也许正是因为这样的批评,规范的制定者们有些心虚,才不得不将“监理单位应公正、独立、自主地开展监理工作,维护建设单位和承包单位的合法权益”这一没有法律依据的表述,从2001年5月施行的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)中予以取消。然而,规范的制定们在内心深处仍然相信我国监理人应当享有“独立的第三方”之法律地位,怎么办?于是乎,规范制定者们便在原则上否定的同时又予以分散性的肯定,化整为零,将相关具体规定散布于《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)的6.3条“工程变更”、6.4条“费用索赔”、6.6条“施工合同争议”,以及《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)4.4条等条款之中,以求我国监理人之“独立的第三方”这一法律地位之“实存而名亡”,这种状况折射出的正是规范制定者们“既想坚守内心确信又不想承担违法之名”十分矛盾的心态。


 

  对此,笔者认为,其一,“代表建设单位实施监督”与“维护建设单位和承包单位的合法权益”二者之间并非矛盾关系,就好比律师接受当事人的委托,应当在受委托的权限内维护委托人的合法权益的同时,也不得损坏对方当事人的合法权益,这个道理十分简单,在一个法制社会,是不允许任何人以任何借口损害他人的合法权益的,任何人的合法权益均等同受到法律的保护。其二,《建筑法》系建设工程领域的基本法,处于上位法之地位,它不可能也没有必要将本属于规范性文件的事项硬扯进自己的领地,只要其下位法或规范性文件示范性的合同文本,不违反其基本精神,无论设置怎样的条款均是允许的。其三,作为一种精神,作为一项原则,“维护建设单位和承包单位的合法权益”完全可以存在于规范之中。其四,退一步讲,如果确实需要基本法明文予以规定,我们完全可以建议立法机关将其写进神圣的法律,只要我们的立法建议立得起而且相关配套的法律制度也配套也给力,那么,我们的意见完全是可以被接受被吸收的。


 

  2、监理人如何公平公正地处理好建设单位与承建单位之间发生的争议。要求工程监理单位应公平、独立、诚信、科学地开展建设工程监理与相关服务活动,当然包括监理人站在“独立的第三方”之立场,正确地处理好发生在建设单位和承建单位之间的争议,这应当是监理人作为“独立的第三方”最难处理同时也是最易被人质疑的一个节点和环节。那么,监理人究竟怎样做才叫公平呢?《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)1.0.9条要求:“工程监理单位应公平、独立、诚信、科学地开展建设工程监理与相关服务活动。”我国现行的《建筑法》第三十四条第二款规定“工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。”显然,这两个条款里面一个使用的“公平”、一个使用的是“公正”,一个关于独立性的规定,一个属于公正性的表述。然而,独立的目的在于公正,更为重要的是,这两个条款所要表达的意思基本一致,所以,我们没有必要在这两个字眼上过多的纠缠,而最好的办法将它们联合起来一道解释,采用人们的通常对公正的定义来解释公平与公平的含义,这就是:工程监理企业和监理工程师应当排除各种干扰,以公正的态度对待委托方和被监理方,特别是当建设单位和承建单位发生利益冲突或矛盾时,应以事实为依据,以法律法规和监理合同、有关建设工程合同为准绳,在维持建设单位的合法权益时,不损害承建单位的合法权益(3)。


 

  需要指出的是,《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)在其1.0.9条中使用的是“公平”一词,而并非“公正”。对此,2014年全国监理工程师培训考试用书《建设工程监理概论》解释说,公平不同于公正,对于监理工程师而言,所要求和强调的只应是公平。对此,笔者委实不敢恭维更不敢苟同,因为在笔者看来,这种说辞难以令人信服,当属典型的文字游戏,不应采信。如果没有猜错的话,解释者必有难言之隐,即为自己“违心的用字之错”寻找托词。


 

  3、独立与公正的关系问题。应当说,独立与公正是两个不同而又有联系的概念。独立是公正的必要前提,但又不是充分条件。强调监理人必须独立是为了监理人公正执业,二者是形式与内容之关系,所以我国现行《建筑法》将此款“工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务”之规定方置于第三十四条的第二款。正因为独立与公正关系密切,所以许多教课书将常常将二者混为一谈,例如,湖北省建设监理人员培训教材在介绍建设工程监理性质的时候,便将2001年5月施行的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)中“监理单位应公正、独立、自主地开展监理工作,维护建设单位和承包单位的合法权益”这一规定放在“独立性”一节(4)。


 

  以上,从我国的《建筑法》第三十四条第三款和《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)1.0.9条这两条规定,我们厘清了“独立的第三方”的法律含义,这就是我国监理人组织层面上的独立人格与监理人履行监理职务层面上的独立性。然而,从社会学的视角来看,人格上行为上的独立归根结底取决于其经济上的独立,没有经济地位上的独立势必难有人格上身份上的真正独立。可惜的是,由于我国过去直至现阶段,在建设单位为监理单位提供监理酬金的方式上均采双方双手成交之法,至少在外观上极易导致双方即为雇主与被雇佣者之错觉,二者之间极易产生人身依附关系,监理人往往成为建设单位的附庸,并无经济上的独立,甚至也没有独立意识,而这正是“独立的第三方”之说倍受质疑的全部原因之所在。我国学者王冠男、朱宏亮认为,工程建设监理仅为维护建设单位利益的受托人,而不应是处于完全中立地位,对建设单位和承包商不偏不倚,绝对公正的第三方(5)。总之,大多学者均倾向于将“独立的第三方”从我国监理人之法律地位中抽出,其理由又仅仅是,我国相关法律法规对监理人的定位存在矛盾之处,导致建设参与各方各自从自己的立场出发而作出有利于自己的解释,从而严重地妨碍了监理工作的顺利开展(6)。这些学者的观点,虽均形成于《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)、《建设工程监理合同》(示范文本)(GF—2012—0202)、《建设工程施工合同》(示范文本)(GF—2013—0201)颁布实施之前,但现行的这些规范与示范合同文本与修改前,在所持“独立的第三方”这个问题上并没有多大的变化,现行的《建设工程监理规范》(GB/T50319—2013)虽省去了有关“监理单位应公正、独立、自主地开展监理工作,维护建设单位和承包单位的合法权益”之文字,但其基本精神仍然没变。可见,学者们据以立论的制度基础仍然存在着,也就是说,相关制度上的缺陷依然如故。


 

  四、重构相关制度强力支撑我国监理人现有法律之地位


 

  既然“独立的第三方”是我国监理人不可剥夺的法律标签,与之配套的制度又存在问题。那么,我们只能用制度创新去消除制度的缺陷。这种制度重建的基本设想是,设法改进我国监理人非独立的经济地位,我国监理人经济上的独立,加之我国监理人已有的人格上和执业上的独立性,三者共同构成一个完备的“独立的第三方”之法律制度,让我国监理人真正意义上彻底的完整的独立起来,充分地享有其权利、自主地履行其义务。


 

  然而,问题在于,我国监理单位并非国家执法机关,而是地地道道的企业法人,监理人的收入及其监理机构的运行经费与合理的利润,只能来自于受其服务的建设单位或业主。这就是说,既要人家养活你监理人,又不让人家存有他养活了监理人之想法。难道这世界上还真有这样的好法子?会有的,只要开动脑筋,就会有的。


 

  这个法子其实很简单。第一步,依照国家相关主管部门制定的监理收费标准,根据建设项目性质的不同情况,分别实行政府指导价和市场调节价,在其收费幅度内,由县(区)价格管理部门制定一个全县(区)范围内统一的监理收费标准。第二步,在县级建设行政主管部门设立一个专用账户,强制要求各依法强制监理或自愿监理的建设单位,提前将所需缴纳的监理费缴纳悉数汇给建设行政主管部门指定的专用账户。第三步,依法招标的建设工程项目采取招标的方式,无需招标的建设工程项目则可采取直接委托的方式,将建设工程项目委托给相应的监理单位。第四步,建设行政主管部门依据建设单位与监理单位签订的监理合同所约定的监理费之付款条件及时间,从专用账户及时直接将监理费拨付给监理单位。这种方式,笔者管它叫“第三方中转式”。这样做的好处在于:


 

  1、可有效淡化甚至消除主佣意识,有效地阻隔甚至阻断委托人与被委托人之间依附与被依附的心理通道。在过去的建筑市场上,我们传统的做法是,由建设单位与监理单位双方在监理合同中约定付款条件与付款方式、付款数额、付款时间,此种方式可概括为“双方直接贷借式”。由于钱掌握在委托人手里,委托人极有可能利用手中的权利,制约监理人,逼使监理人做出一些违规甚至违法的事情出来;即使委托人个个都是思想高尚者,但监理人这一方或多或少总是存在着一些顾虑,生怕得罪了委托人,唯恐委托人给自己小鞋穿,在拨付监理费等问题上做手脚,表现在行为上或俯首听命于委托人,或消极不作为,不能成为真正的“独立的第三方”。如果改“双方直接贷借式”为“第三方中转式”,那么,作为委托人的建设单位,它的监理款项不是直接交给监理人而是由专用账户转给监理人,将这些钱混在一起,就好比纳税人将税款缴给税务部门后,再由财政部门依法依章划拨给国家机关和事业单位,即使某个机关某个公务员的办公经费或工资源自这个纳税人,这个纳税人也不能知道,更不敢说,是我这个纳税人养活了你们。公务员也不会因心存某个纳税人养活了我之念想,而滋生出一种特别的责任感和盲从心态。试想,我们是否听说过,某个纳税人当着警察的面说,你的工资就是我纳的税!同样的道理,在监理费的收支方面,如果我们重构相关法律制度,改“双方直接贷借式”为“第三方中转式”,无疑可以有效地化解委托人的“自负”心理与受托人的“自卑”心理。


 

  2、可有效地遏制超标准低缴费的不正常现象发生,让监理单位有经济能力保证其正常运转,从而为建设单位提供高水平或较高水平的监理服务,有效地扶持监理行业的健康发展。由于委托人是将监理费交给专用账户,收钱的是建设行政主管部门,不能讨价还价,建设单位只有按标准交付监理费,方能进入下一个环节,比如,领取施工许可证、开展招标等等,此举将监理费的多少与监理单位是否成功揽下此笔监理业务作了有效地隔离,有效地约束了委托人在监理费额上的压价行为,也可有效地防止监理单位之间的不正当竞争,对稳定监理市场促进监理市场的繁荣无疑将会起到积极的作用。


 

  3、可有效地强化职能部门对监理单位的监管。建设单位的监理费交建设行政主管部门集中管理,还可有效地促进监理单位积极履职尽责。建设行政主管部门可通过质监、安监等职能部门的日常检查和其他渠道,及时了解和掌握监理单位的履职情况,依据建设单位与监理单位签订的监理合同之相关约定,决定是否或何时给监理单位发放监理费用,以及监理费的发放额度的多少,以促进监理单位认真保质保量地完成监理任务。


 

  此外,若将此种做法推及至工程款的管理上,则可极大地强化和巩固我国监理人之整体法律地位。过去和当下,一些建设单位出于一已私利,往往将工程款的审签权牢牢握在自己的手中,违法越权专权,使得监理人工程款支付审签大权旁落,监理人沦为建设单位的质检员。如此这般,由于监理人手中无财权,承建单位也就不听指令不执行监理人的指示,继而导致监理工作无法顺利展开,监理工作任务的完成也就没有保证。


 

  如果我们建立一项制度,由建设行政主管部门托收托管托付,并以行政法规或部门规章的形式予以确认,那么,长期被人所诟病的一些顽疾将会在一夜间化为乌有,我国监理人现有法律地位的稳固度将会有一个很大的整体提升,我国的监理行业将会得到前所未有的大发展。