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建设工程固定价合同结算疑难问题各地高院审判观点评析

《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”该条是关于施工合同约定按照固定价格结算工程款,当事人发生争议的,按照什么标准来确定工程款数额的规定。即在施工合同履行过程中,如果没有发生合同变更或工程变更等情况导致工程量发生变化时,就应当按照合同约定的固定价结算工程款;一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,不应予以支持。


 

  然而在工程实践中,尽管施工合同已明确约定按照固定价结算,但发承包双方仍时常因新增工程量是否包含在固定价承包范围内、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款等疑难问题发生争议,进而引发诉讼。对于此类疑难问题,《最高人民法院施工合同司法解释》中并无相应规定,而各地高级人民法院发布的施工合同纠纷案件指导意见中的审判观点也不尽相同。为此,本文将对各地高院关于固定价合同结算疑难法律问题的审判观点进行归纳,并作出简要评析,以供建设工程各方当事人参考。


 

  一、新增工程量是否包含在固定价承包范围内


 

  (一)疑难争议问题描述


 

  对于工程变更如何调整合同价款的问题,《最高人民法院施工合同司法解释》第十六条第二款已有明确规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”也就是说,工程变更导致新增工程量的工程价款,有约定的按约定计价,没有约定的可参照当地定额计价。但问题在于发承包双方往往对新增工程量是否已包含在固定价承包范围内发生争议。对此争议,司法实践中存在两种截然不同的做法。一种做法是,法院认为承包人不能证明工程变更增加的工程量不在合同约定的固定价承包范围内,因而对其增加价款的请求不予支持;另一种做法是,法院认为虽然合同约定为固定价承包,但因发包人原因导致工程变更的事实客观存在,因而对新增的工程量全部给予计价,甚至将合同约定的固定价全部打开,对整个工程造价进行鉴定。


 

  (二)各地高院观点评析


 

  固定价,俗称“包死价”、“包干价”,包括固定总价和固定单价两种形式。上述争议主要发生在固定总价合同中。固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短且工程合同总价较低的中小型工程,一般不适用于没有详细施工图纸,技术较复杂、工期较长的大型工程。然而在工程实践中,有些发包人不顾是否具备客观条件而偏向于采用固定总价合同,意图将工程施工过程中的“量”和“价”的风险全部转移给承包人,但结果往往事与愿违,尤其是在招标图纸与实际施工图纸不一致时,固定总价合同隐藏着较大的结算风险。所谓固定总价,是建立在合同承包范围和工作内容固定不变的基础上的。采用招标图纸签订的合同,其固定总价所对应的承包范围就是招标图纸所示的工程内容。当实际施工图纸与招标图纸发生较大变化时,往往会产生大量变更和新增项目,此时原固定总价的基础已经发生变化,双方之间的工程款结算不能再以原固定总价进行结算,由此导致新增工程量的工程价款自然应当由发包人承担。在此类纠纷案件中,发承包双方往往对于新增工程量是否包含在固定价承包范围内产生较大争议,而审理法院对此问题如何作出认定将直接影响案件的结果。《江苏高院意见》第九条中规定,因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持。《重庆高院意见》第十五条中规定,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。应该说,江苏高院和重庆高院的观点无疑都是正确的,但因规定较为原则性,在审判实践的具体应用上操作性略显不足。《北京高院解答》第十一条、《浙江高院解答》第十二条,均从审判实务的角度,将举证责任分配给了主张调整价款的当事人一方,即主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。该规定不仅符合民诉法“谁主张,谁举证”的基本原则,而且也更具有操作性。此外,《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第二十二条的“条文主旨”中也有明确意见:“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的,在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时,也不应导致对整个工程造价进行鉴定,只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”


 

  二、建筑材料价格上涨能否调整合同价款


 

  (一)疑难争议问题描述


 

  施工合同约定采用固定价的,通常会在合同条款中写明:“固定价已包含的风险范围包括但不限于建筑材料价格上涨、政策性调整等”。然而实际施工过程中,若真正出现建筑材料价格大幅上涨的,承包人往往会以发包人推迟开工、设计变更延误工期等各种理由,在结算时提出调整合同价款的主张,由此引发争议。对此争议,各地高院的审判观点也不尽相同。


 

  (二)各地高院观点评析


 

  《江苏高院意见》第九条中规定,施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。但该条规定并未对“重大变化”作出具体界定。《广东高院暂行规定》第二十七条中规定,建材涨价属正常市场风险范畴的涨价部分应由承包人承担,但因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款,即判断标准是——建材涨价的幅度是否超过正常市场风险范围。


 

  相较而言,《北京高院解答》第十二条规定更为科学。首先,判断钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格变化是否超出正常市场风险范围;其次,查明合同对材料价格变动风险负担是否有约定,有约定的按约定处理;再次,合同未约定或约定不明的,在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持,具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定;最后,明确因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担。


 

  我们认为,对于建筑材料价格上涨是否能调整固定价合同价款的问题,应当遵循两个基本原则。第一原则是依约原则,即合同对材料价格上涨的风险范围和幅度有约定的,按照约定处理;第二原则是公平原则,即合同未约定或约定不明,而材料价格上涨的幅度明显超出正常市场风险范畴,达到致使双方当事人权利义务失衡的程度时,可予调整合同价款。


 

  需要特别指出的是,2013年7月1日起施行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1款规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”该款规定为国家标准强制性条文。因此,为了合理分配风险、避免争议,发承包双方应当事先在合同中对于建筑材料价格变动的风险范围及其调价方式作出明确约定。


 

  三、未完工工程如何结算工程款


 

  (一)疑难争议问题描述


 

  《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条对于固定价合同在已经施工完毕时的结算方式进行了规定,但对于合同尚未履行完毕、工程尚未完工时如何结算工程价款没有相应规定。工程实践中,因当事人一方或者双方的原因,导致施工合同被解除或者中止履行的情况并不鲜见,“半拉子”工程大量存在。对于固定价合同中未完工工程如何办理结算的问题,司法实践中争议很大,各地高院的规定也不尽相同。


 

  (二)各地高院观点评析


 

  从各地高院的规定看,至少有三种计价方法。


 

  其一,“定额计价法”。如,《重庆高院意见》第十五条中规定,如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。


 

  其二,“已完工程量折算法”。如,《广东高院指导意见》第五条中规定,建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。


 

  江苏高院则在《建设工程施工合同案件审理指南(2010)》第七条中同时提出了上述两种计价方法,一是根据实际工程量,以定额取费核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程款;二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。


 

  其三,“第三方标准同比例法”。如,《北京高院解答》第十三条中规定,采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。相较而言,我们认为,“第三方标准同比例法”更为科学合理。理由有三:


 

  其一,“定额计价法”尽管考虑了合同包干价下浮率,但仍然与合同约定的计价方法不符,按照定额计价有违当事人的真实意思表示。对此,广东高院明确指出:“当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。”


 

  其二,“已完工程量折算法”是按照已完工程的工程量占全部工程量的比例进行折算,即将已完工程量的比例和已完工程价款的比例直接等同。然而在工程实践中,因各个分部分项工程的计量单位不同,且承包人可能存在不平衡报价等因素,因此,已完工程量和已完工程价款往往呈现非线性关系,若按照“已完工程量折算法”结算,具有很大的不确定性,既有可能损害发包人利益,也有可能损害承包人利益。


 

  其三,“第三方标准同比例法”,是引入第三方计价标准作为参照物,计算出在同一计价标准下,已完工程部分价款占全部工程价款的比例系数,再用合同约定的固定价乘以该系数,以最终确定工程价款,既符合依约原则,也具有合理性。


 

  但无论采用上述哪种方法结算,对发承包双方而言均存在一定的不确定性。因此,发承包双方有必要在合同中事先约定固定价合同解除时的终止结算条款,明确当工程尚未完工而一方依约解除合同时,如何对已完工程进行计价和结算,以防范上述争议风险。


 

(作者:吕辉木 浙江阳光时代律师事务所 来源:北大法宝律所实务数据库)