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建设工程招标发包过程中的相关问题探析

招标不仅是建设工程发包过程的必然环节、直接决定建设工程发包的合法有效性,而且是决定建设工程施工范围、工程质量标准、承包方式、合同价款及支付方式、合同履行期限等内容的重要依据。因此,规范的招标过程对建设工程合同的签订、履行具有重要意义。笔者作为一名建设工程房地产方面的专业律师,在为建设工程项目提供专项法律服务的过程中,有幸参与了多次项目招标发包工作。现就建设工程项目招标发包过程中的相关问题予以分析说明,以供参考。不妥之处,欢迎同行批评指正。


 

  一、建设工程项目必须进行招标发包的范围界定


 

  (一)《招标投标法》规定的招投标范围


 

  《招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:


 

  (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;


 

  (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;


 

  (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。


 

  前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。


 

  (二)国务院发展计划部门规定的招标范围及规模


 

  国家计委于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围的规模标准规定》对具体招标范围进行了详细说明:煤炭、交通运输、邮电、通讯、水利、市政设施、生态环境、商品住宅建设(包括经济适用房)均为关系公共利益、公众安全的项目且规定上述范围的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:


 

  (1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;


 

  (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;


 

  (3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;


 

  (4)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。


 

  (三)甘肃省地方法规的相关规定


 

  《甘肃省招投标条例》(2005年1月18日通过、3月1日施行)规定的招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标的为:(一)施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等单项合同估算价在30万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。”


 

  (四)必须招标的项目未通过招标而直接发包的法律后果


 

  按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程必须招标而未招标或中标无效的,应当根据合同法第五十二条第(五)的规定认定合同无效。”


 

  二、建设工程施工招标发包方式的选择


 

  建设工程在发包前,一般业主都要根据工程的特点及其业主自身在管理方面的经验等情形确定发包模式。就目前而言,建筑市场存在如下发包模式:


 

  (一)项目施工总承包模式


 

  即建设方(业主)将项目包括地基基础、主体结构工程、各专业工程等全部施工内容发包给一个工程总承包单位或施工联合体。施工总承包模式下包括以下几种情形:


 

  1.施工总承包+劳务分包


 

  劳务分包的对象只能是劳务作业而不能是专业工程,其承包人应是具有相应资质的劳务企业。劳务分包仅计取直接费中的人工费及相应的劳务管理费(劳务分包分为:抹灰、油漆、木工、钢筋、脚手架、混凝土、模板等工种),按相关法律规定,劳务分包无须发包人的同意。


 

  2.施工总承包+专业工程直接分包+劳务分包


 

  专业工程分包指总承包人将其承包的工程中除主体施工之外的如消防、电梯等专业工程另行发包给具有相应资质的企业施工,专业工程分包计取的是直接费、间接费、税金、利润。合法的工程分包必须同时具备下列四个条件:


 

  A、总包合同有约定或发包人认可;


 

  B、分包人有相应的资质条件;


 

  C、分包工程不能是主体结构工程;


 

  D、分包人不能再次分包。


 

  总承包单位及分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任,而劳务分包不存在承担连带责任问题;


 

  3.施工总承包+业主指定分包+劳务分包


 

  业主指定分包是在总承包合同约定的施工范围内,业主将其中的一部分专业工程再行发包,也就是说分包人是按照业主(发包人)的意志确定的,而不是由总承包人确定的。


 

  指定分包一般是不允许的,但实践中却经常发生,按相关法律规定,确需指定分包的,应得到总承包人的同意,且应由发包人+总承包人+指定分包人签订三方协议,就质量、工期、付款等问题约定相应的权利义务。


 

  (二)施工平行发包模式


 

  发包人将项目工程主体施工及部分专业工程发包给一个有总承包资质的施工企业,将其它专业工程另行直接发包给一个或几个专业工程施工企业。


 

  就目前建设市场的现状而言,这一种方式能有效保证专业工程的施工质量、且通过公开竞价方式降低了专业工程的价款,为业主节约成本;缺点为平行交叉施工队伍多,纠纷多,难以管理。


 

  (三)建设工程总承包模式


 

  即项目业主将工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行(竣工验收)等全过程或若干阶段的工作全部发包给一个从事工程总承包的企业。这种发包模式在《建筑法》及《合同法》中均给予了认可,而且2003年《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中对这种模式予以倡导,目的是与国际接轨。


 

  1992年在建设部发布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》中规定了从事工程总承包业务必须具有相应的工程总承包资质,并规定了《工程总承包资格证书》分为甲、乙、丙、丁四级。2003年建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,按《指导意见》,从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质,具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。《意见》同时废止了92规定。


 

  按照建筑法等相关法律的规定,工程总承包企业可以分包(包括主体工程的施工),即将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业,分包企业按分包合同约定对总承包企业负责。


 

  三、关于招投标报价方面的问题


 

  在编制招投标文件时,发包方应对投标报价的原则及报价范围予以说明,以作为投标人报价的依据。


 

  (一)计价原则的确定


 

  目前,在我国建筑市场有两种计价标准,第一种为工料单价法,也称定额计价法;第二种为综合单价法,也称工程量清单计价法。我国大多数省份房屋建筑市场早已开始采用工程量清单计价法,但我省目前基本仍采用定额计价法,定额有2001定额及2004定额,取费有2004及2009两个标准,现在通行的是2004定额及2009取费标准。因此,在编制招标文件时应明确本次的计价原则,即定额采用甘肃省现行2004定额(如《甘肃省建筑工程消耗量定额》、《甘肃省建筑工程措施项目费定额》、《甘肃省安装工程消耗量定额》)等。取费标准按照工程标准确定,如工程为三类工程,则取费标准一般按三类计取,同时,招标文件中还应规定投标报价时人工费的标准及主要材料价差参考的政府指导价。


 

  按甘肃省招投标管理办公室的意见,2012年将在我省建筑市场强制推行清单计价,计划从2012年3月份开始在甘肃省建设工程各招投标中心进行招投标过程中采用清单计价。


 

  (二)招标范围中的工程所需甲供材料的报价问题


 

  招标文件中应明确甲供材料是否进入报价,如进入报价,需在招标文件中给出暂定价,且应约定结算时的调价方式(一般按实际发生价格予以调整)及实际采购价与暂定价不一致时管理费、实验、检验费是否调整等事项。


 

  如甲供材料不进入报价,一般也应给出暂定价,以便于投标人进行取费。


 

  (三)关于暂定价问题


 

  由于部分项目招标时应进入招标范围的部分分部分项工程图纸、技术标准或须承包人采购的部分材料(多为装饰工程使用)标准尚未确定,为便于投标人进行报价,招标文件中先给出一个暂定价,待施工过程中图纸、技术标准、材料标准确定后,由发包人、承包人共同通过公开、公平、公正的方式确定暂定价部分工程或材料的价款,在工程结算时予以调整。


 

  (四)关于配合费的报价问题


 

  配合费即总承包服务费,一般指施工总承包企业、主体工程施工企业向指定分包企业、业主直接发包的专业工程施工企业提供管理和协调及提供脚手架、垂直运输机械等配合服务,而由指定分包企业、业主直接发包的专业工程施工企业向总承包企业提供配合服务的补偿。按甘肃省工程造价管理部门的规定,若总承包企业仅提供管理和协调服务,则配合费按分包工程造价的1%—3%计算,若总承包企业同时提供管理和协调及提供脚手架、垂直运输机械等配合服务,则配合费按分包专业工程造价的4%—6%计算。由于总承包工程或主体工程招标时,分包工程、各专业工程的造价无法确定,因此,招标文件应先给出配合服务的内容及配合费的具体百分比,且在合同文件专用条款中列明,但不进入投标报价。而指定分包工程,专业工程招标时,应要求投标人按总承包工程或主体工程招标文件中给出的百分比进入报价。这样可以有效避免总承包企业与业主指定分包企业、专业工程施工企业之间因施工配合问题引起的争议。


 

  四、招标前谈判协商,通过走招标程序确定施工单位的法律问题


 

  在目前建筑市场当中,有的建设项目因是三边工程暂时无法进行招标,只能先施工后补办招标手续;有的建设项目需要施工方代办前期手续而业主承诺由其施工;或因部分施工企业同意提供垫资及其他优惠条件等,业主承诺由施工方施工(当然招标手续由施工方办理)。在此情况下,业主与施工方一般已通过协商方式对合同价款、付款方式等重要内容进行了确定,甚至已签订了施工合同,但为了办理相关手续的需要,业主与施工方一般会从形式上通过找另几家施工单位陪标进行假招标,然后办理招标手续或招标备案手续。客观上讲,它是违反招标投标法规定的,在双方产生争议时,一方主张或因第三方主张很可能导致招标无效、合同无效。


 

  五、关于黑白合同的问题


 

  中标后,出于某种原因,招投标双方可能会另行签订一份工程价款、工程质量等实质性条款与备案的中标合同条款(“白合同”)不一致的施工合同(“黑合同”)。实践中存在两种情况:①黑合同约定的工程价款增加或质量标准降低;②黑合同约定的工程价款减少或质量标准增加。按《招标投标法》第四十六条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。


 

(作者:刘占武  甘肃正天合律所事务所 )