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工程项目招标审计:不能忽视的三大问题

【摘要】近几年,国家对工程建设项目的审计范围逐渐拓宽,加强了对工程建设管理过程,尤其是招投标工作的审计力度。在工程建设领域积累了丰富经验的郭琳芳律师从工程建设招投标审计重点关注的内容出发,就如何防范工程建设招投标工作中的违法违规风险进行分析,并提出有关建议,为从事工程建设管理的企业领导和工作人员提供有益参考。


 

  一、关于招标范围:应该招标未招标或规避招标


 

  招标项目按照应当招标与否分为依法必须招标的项目和依照公司规章制度规定应当招标的项目两种。


 

  (一)依法必须招标的项目


 

  按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》和原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律规定,对于新建、改建、扩建以及与之相关的装修、修缮、拆除等建设工程项目,施工单项合同估算价达200万、货物单项合同估算价达100万、服务单项合同估算价达50万的均属于依法必须招标的项目,虽然单项合同估算价没有达到上述相应规模但项目总投资额达到3000万的项目也属于依法必须招标的项目。


 

  属于依法必须招标的项目未经批准擅自不招标的,其所涉及的法律责任主要包括行政责任和民事责任两类。按照我国招投标法律法规,法定必须招标的项目不招标,化整为零或者以其他任何方式规避招标的行为,行政主管部门有权责令限期改正,处以罚款,暂停项目执行或资金拨付,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。依法必须招标的项目未经招标或中标无效的,双方当事人签订的合同将被认定为无效。


 

  (二)依照企业规章制度必须招标的项目


 

  依照企业规章制度必须招标的项目是指未达到依法必须招标的项目的条件(如性质、规模标准),但是依照公司规章制度规定必须招标的项目。目前,很多企业规定的招标标准严于法律规定,扩大了招标项目的法定范围。此类项目未经招标直接签订合同虽无外部法律责任,但有合规风险或审计风险。确因项目具有特殊性无法进行招标的,应履行企业规章制度规定的审批程序。


 

  综上,对于依法必须招标的工程、货物或服务,应按照法律规定通过招标方式进行采购;对于非依法必须招标但依照公司规章制度规定必须招标的货物或服务,应按照公司的有关规章制度执行。作为工程建设的招投标管理人员应加强学习,充分了解法律规定和企业内部规章制度,厘清各种采购方式的适用范围,有效避免审计风险。


 

  二、关于对招投标文件进行实质性变更:合同未按照招投标结果签订


 

  《招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第七十五条规定:招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”根据上述规定,无论是依法必须招标的项目还是依照企业规章制度必须招标的项目,只要履行招投标程序后签署合同时,招标人和中标人签订的书面合同主要条款包括但不限于标的、价款、质量、履行期限等应与招投标文件的内容一致,否则招标人可能受到责令改正、行政罚款等处罚。


 

  厘清主要条款或实质性内容的范围是判定合法与否的关键。目前除标的、价款、质量、履行期限外,法律对此并无其他明确规定。《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”根据该规定,数量、履行方式、违约责任也易被认为属于合同主要条款。


 

  如果在招标过程中确实发生国家政策标准变化、不可抗力、设计变更及其他招标人原因等不得不修改招投标文件的情况,如何处理?笔者认为,应根据变化发生的不同时点进行处理:


 

  1、招标公告发出后至投标截止时间前,招标人可相应修改招标文件,按照法律以及招标文件的规定向潜在投标人发出澄清即可。


 

  2、开标后至评标结束前,评标委员会可就相应内容向投标人发出澄清。但按照我国招投标法律法规,投标人不能借澄清之机修改投标报价等实质性内容,澄清的范围应仅限于投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容。对于开标后发现招标文件有疏漏、国家政策标准变化、设计变更及其他招标人原因等不得不修改招投标文件的情况,应终止招标,修改完善招标文件后重新招标。评标结束后至合同签署前,招标人和中标人可以进行合同谈判,但不能变更招投标文件的实质性内容。如果发生情况变化,除不可抗力等法定原因外,双方仍应按照招投标内容签署合同,其后可以根据变化情况签署补充或变更协议对合同进行变更。


 

  三、关于合同履行:通过变更协议改变了中标金额等实质性条件是否符合规定


 

  《合同法》第七十七条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”工程建设项目有关的合同具有技术复杂、合同金额高、履行期限长等特点,因此合同变更在合同履行中较为常见,并不违反法律法规。一旦一方因政策变化、履行实践等情况需要变更合同的,应按照法律规定与合同对方协商一致后及时变更合同。


 

  需要提示注意的是,变更合同时应关注:1.变更原因是否充分。如不可抗力、设计变更、变更设计等。2.变更所涉及的价格如何确定以及是否合理。如因设计变更导致设备数量发生变化,单价依据原招标合同确定,但金额超出了依法或依照公司规定招标的范围,如何处理?3.变更程序是否合规。企业的合同管理制度往往规定了合同变更的程序,履行必要的规定程序留下过程痕迹是有效防范审计风险的重要措施之一。


 

(作者: 郭琳芳 浙江阳光时代律师事务所 来源北大法宝律所实务数据库)