在建工程抵押权会因重新办理房地产抵押而失效吗？

在建工程抵押是对传统不动产抵押的进一步拓展，它既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，比传统抵押权具有更好的盘活资产和促进资金融通的优点，在工程项目的建设实践中存在着广泛需求。本所律师将针对这样一种运用广泛的抵押方式进行研究，以揭示其中潜在的法律风险。本文我们将研究在建工程抵押权是否会因重新办理房地产抵押而失效的问题。

　　2004年11月6日，晟欣公司与利群担保公司签订《房屋及设备租赁合同》，晟欣公司将其所有的“金佰汇购物广场”整体建筑物地下一层、地上一至五层，租给利群担保公司使用和管理，用于商业经营。租赁期限25年，自2005年10月1日计算租赁期和租金，双方还对建筑物的经营管理、项目定金、年租金额、支付方式及建筑物的交接等有关事项做了约定。合同签订后，晟欣公司与利群担保公司办理了正式交接手续，利群担保公司于2005年1月31日注册成立了利群集团淄博购物广场有限公司，经营至今。后晟欣公司与淄博市商业银行张店支行（以下简称淄博商行，于2009年2月更名为齐商银行）发生借款合同纠纷，经淄博中院判决，晟欣公司偿还淄博商行借款本金和利息，逾期不能偿还的，淄博商行有权以抵押物（即上述《房屋与设备租赁合同》所涉房屋的负一层至三层）拍卖、变卖所得优先受偿。后晟欣公司逾期未能偿还，淄博商行于2012年11月申请强制执行，淄博中院依法查封了晟欣公司设定抵押的房地产。淄博中院委托拍卖，拍卖机构在报纸上刊登拍卖公告后，利群公司2012年11月22日、11月27日两次在《淄博晚报》上刊登声明，称该公司对拟拍卖的抵押房产租赁在先，申请执行人抵押在后，无论将来由谁竞得该拍卖标的产权，均需继续履行与该公司的租赁合同。

　　关于拍卖标的抵押权设定时间的认定，淄博中院认为：申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司最初设定的抵押为在建工程抵押，登记时间为2002年12月30日。后在借款协议及展期协议中对抵押登记的变更、续押手续等作了明确的约定，晟欣公司取得在建工程竣工后的房屋所有权证后按照约定履行了变更房屋抵押登记手续。而齐商银行与晟欣公司自2002年12月26日始债权债务关系一直存在，抵押担保关系一直存续。因此，本案拍卖标的抵押设定时间为在建工程的抵押登记时间，即2002年12月30日。山东高院进一步确认，在建工程的抵押，登记机关只是在抵押合同上作记载，并不颁发权属证书，按照中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条之规定，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记，所以齐商银行与晟欣公司在贷款协议中也约定了领取房地产权属证书后办理抵押权证。因此，重新办理抵押登记系对在建工程抵押权的完善与进一步确认，并非是重新设定的新的抵押，只要抵押关系在时间上不间断，抵押权的效力就不间断。因而，抵押权的设定时间应为2002年12月30日。最高院则回避了这一问题，其从主债权存在“贷新还旧”的情况入手，认定原债权与抵押权消灭，涉案标的上的抵押权系为新债权设立。

　　本案中抵押权的设定时间问题，在本质上与在建工程抵押权的性质有着密切的关系。实践中，对于在建工程抵押权的性质有如下三种观点：

　　（一）认为在建工程抵押权是独立的担保物权，与其完工后另行设立的房屋抵押权属于两种不同的担保物权；

　　（二）认为在建工程抵押属于房地产抵押的前期阶段，完工后设立的房屋抵押属于对在建工程抵押的“完善与进一步确认”；

　　（三）认为在建工程抵押登记与预售商品房抵押登记一样，属于在未取得物权权属证书时对于将来设立物权的预告登记。不同的观点在本案中将导致不同的结果。本所律师认为，考虑到在建工程的自身价值，未取得物权权属证书并不影响其担保功能的实现，结合实践中很多案例直接判决以在建工程折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的实际情况，在建工程抵押权独立的担保物权属性及担保物权效力应当得到确认。

（作者：钱松军 江苏亿诚律师事务所 来源：北大法宝律所实务数据库）