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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解读

一、特许经营领域的拓宽


  《办法》第二条明确了实施特许经营的领域包括能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域,在《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)规定的城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业领域拓宽到了投资体量更大、此前准入门槛相对较高的能源、水利等基础设施领域。


  事实上,在《办法》通过之前,相关文件已出台释放出社会资本准入的信号,比如国家能源局于2015年1月12日出台的《关于鼓励社会资本投资水电站的指导意见》(国能新能〔2015〕8号),发改委、财政部及水利部于2015年3月17日出台的《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》(发改农经〔2015〕488号)等。而在国家发展改革委于2014年公布的首批基础设施等领域鼓励社会投资参与的80个项目中即涵盖了水电、风电、光伏发电等清洁能源工程、油气管网及储气设施等能源类项目,鼓励和吸引社会资本以合资、独资以及特许经营等方式参与项目的建设及营运。


  二、特许经营项目的发起方式


  就特许经营项目的发起方式,《办法》第九条明确除由县级以上人民政府有关行业主管部门或授权部门发起外,还可由有关法人和其他组织予以提出。《办法》引入了在澳大利亚、韩国、菲律宾、中国台湾等已有实践的民间自提发起方式,比如中国台湾《促进民间参与公共建设法》中规定,“公共建设,得由民间规划之……民间自行规划申请参与公共建设者,应拟具相关土地使用计划、兴建计划、营运计划、财务计划、金融机构融资意愿书及其它法令规定文件,向主板机关提出申请”。


  财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知(财金〔2014〕113号)对于社会资本主动发起项目的模式也做出了规定,“社会资本应以项目建议书的方式向财政部门(政府和社会资本合作中心)推荐潜在政府和社会资本合作项目”。实践中,华电集团上海莘庄工业园区燃气冷热电三联供改造项目即由投资人主动发起,由华电集团上海分公司向上海莘庄工业园区管委会予以建议。民间自提的模式,将主导社会资本中后期被动参与特许经营项目为前期主动开发特许经营项目。


  三、特许经营可行性评估


  此次《办法》填补了特许经营项目启动前的可行性研究阶段的工作,实践中确定以特许经营模式实施某一项目之前政府部门有内部评估,但也不排除地方政府基于招商引资之目的武断决策。《办法》将前期可行性研究工作予以制度化,明确了特许经营项目立项的前期流程,具体包括特许经营项目实施方案的提出(政府部门或者民间自提)——特许经营可行性评估(项目提出部门可委托第三方机构予以开展,以完善特许经营项目实施方案)——特许经营项目实施方案审查——本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案——县级以上人民政府授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目的实施一系列流程。


  值得注意的是,特许经营项目中如果涉及政府可行性缺口补助,财政部门将前期介入开展相关工作。根据修订后的《预算法》,政府的全部收入和支出都应当纳入预算,政府可行性缺口补助作为政府支出应纳入预算由本级人民代表大会审查和批准,从而负责编制预算草案的财政部门需要在前期予以介入,以合理控制地方政府的收支平衡。


  四、特许经营者的遴选机制


  就特许经营者的遴选,《办法》明确应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。此前建设部126号文规定为招投标的方式,地方政府制定的特许经营办法中也多一刀切为招投标方式。《办法》也明确,对于建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式予以选取。由此,《办法》的立法理念为鼓励充分性竞争,推动市场良性竞争。此外,《办法》补充了特许经营期终止后的遴选机制,特许经营期终止后如继续采用特许经营方式,应当根据《办法》规定重新选择,但明确同等条件下原特许经营者优先获得特许经营权。同等条件下原特许经营者的优先权一定程度上降低了项目整体的运营成本及政府方的监管成本,最终社会公众受惠。


  实务中,特许经营者的遴选困境还存在于项目的分期建设以及项目的后续扩建等运作中,尤其是存在共用设施部分的多期项目中,从政府方以及作为终端消费者的公众而言,单一特许经营者负责运营多期项目无疑是最经济的,然而却受制于特许经营者遴选机制的规定。《办法》的制定对该等情形未有关注,不无遗憾,我们希望在将来的《基础设施和公用事业特许经营法》中能够有所体现。


  五、特许经营期限


  特许经营期的确定方面,《办法》规定特许经营期的确定应考虑行业特点、公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素予以确定,角度更为务实。


  此外,《办法》的一大亮点是对于此前特许经营期的上限不能突破,有了例外的规定。对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目,特许经营授权方可与特许经营者约定超过三十年的期限。该等规定保障了赢利性相对较差的项目以特许经营模式实施的可能性,亦体现了此次《办法》关注特许经营者合理投资收益的立法理念。


  六、特许经营具体模式


  就特许经营的具体模式,《办法》第五条明确了BOT、ROT、BOOT、ROOT、BTO、RTO等模式,以及兜底条款“国家规定的其他方式”。此前实践中比较成熟的TOT模式体现在ROT模式中,亦强调了特许经营项目对存量项目的改建或扩建。此外,将BOT/ROT与BOOT/ROOT予以区分,更明晰特许经营者对项目资产的权属。


  值得注意的是,此次模式中明确BTO、RTO的模式,在43号文之后,实践中存在将BT项目通过增加运营内容转变为PPP项目,从而BT模式项下政府负债转变为PPP项目中政府服务采购。就BTO、RTO的模式具体实施而言,仍应强调地方政府财政的收支平衡,财政部门的前期介入予以评估。此外,更应关注运营阶段的考核与监管,服务质量与服务效率的评估,而非单纯为构建《办法》许可的特许经营模式而简单增加运营模块。


  七、特许经营项目实施的审批简化


  特许经营项目覆盖项目投资、建设、运营,项目运作全流程涉及政府发改、财政、国土、价格、安监部门以及环保、住建、交通运输、能源、水利等行业主管部门,项目涉及多个部门的协调与对接。


  《办法》关注及此,强调各部门根据具体职责分工参与特许经营项目、项目前期的实施方案提交多部门审查以及特许经营项目实施中的审批简化。值得关注的是审批简化,《办法》第二十二条明确有关部门在特许经营项目实施中应当简化审核内容,对于前期实施方案中已经出具审查意见的事项不再重复审查。实践中笔者曾亲历特许经营者运营项目若干年,项目土地权证仍迟迟未能办理。《办法》多处强调多部门的合作,以及简化审批,希望有助于特许经营者更轻松地“跑”项目。


  八、社会资本合法权益的保障


  笔者认为《办法》中对社会资本合法权益的保障是《办法》的一大亮点。《办法》中除多处从正面强调保护社会资本合法权益、保证特许经营项目的持续性和稳定性外,更多处着墨从特许经营授权方的角度予以约束,以保障投资者权益。比如第十七条特许经营协议的内容包括政府承诺和保障和变更、提前终止及补偿,第二十七条的任何单位和个人不得干涉特许经营者的合法经营,第三十四条的行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更,不得影响特许经营协议履行,以及第三十七条的特许经营期满延长。


  特许经营项目周期较长,政府方的履约诚信为特许经营者所重点关注,比如政府方常不依约及时调整服务价格,影响投资人的投资收益。又比如特许经营项目的谈判中,提前终止补偿金的谈判亦作为重要核心条款,盖因投资人对政府方诚信履约之信心不足。有鉴于此,《办法》此次对政府方提出了明确的约束。此前发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)中亦强调,“合同双方要牢固树立法律意识、契约意识和信用意识,项目合同一经签署必须严格执行,无故违约必须承担相应责任”。


  九、资本市场参与特许经营项目的通道


  《办法》鼓励金融机构以及各类资本积极参与特许经营项目,这亦是当下资本市场的关切,资本如何在项目融资各阶段对接特许经营项目。《办法》鼓励金融机构为特许经营项目提供各类金融服务,差异化的信贷支持贷款期限最长可达30年,以及鼓励产业基金、私募基金、引导基金的设立为特许经营项目提供财务支持。金融机构以及各类资本对特许经营项目的参与,关注项目的收益,而项目的收益又与前述政府的诚信履约密切相关。笔者认为,无论是政府和社会资本合作或者是基础设施和公用事业的特许经营项目,政府方的诚信履约都是项目良好运作的关键因素。


  十、政府监管及信息公开


  《办法》第五章关注政府方的监管以及公众利益保障,其中值得关注的是特许经营者成本的监督审查,以及特许经营者财务信息的向社会公开。笔者认为,成本监审与成本公开,系基于基础设施和公用事业项目与公众利益密切相关,亦是对特许经营者运营能力的考核。但从另一个方面,亦为此前特许经营者就成本监审的担忧和顾虑,就公共服务价格的调整,政府方应基于合同履约,根据特许经营协议中约定的调价机制予以实施,就特许经营者基于其管理、技术等优势所合理降低的成本从而收益的增加,不应作为价格调整所考虑的因素。特许经营项目在保障经营者保本微利的同时,亦应保障经营者基于其自身优势红利的获得,此亦为其前期投入的合理回报。


  最后,引用发改委法规司司长李亢对于《办法》未引入PPP概念的答复,所谓PPP政府和社会资本合作的形式多样化,特许经营只是其中的一个模式而已。笔者再引申一下,特许经营模式中,特许经营项目公司亦可以政府和社会资本合作的形式予以构建。概念停留在表面,特许经营协议亦或是PPP项目协议,法律关系的搭建、权利义务的合理分配、良好的履约等均系保障项目成功的重要因素。


(作者:王碧波 浙江阳光时代律师事务所 来源:北大法宝律所实务数据库)