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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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工程质量缺陷的归责及其相关关系的认定

一、工程合同的风险结构和价值认识

工程领域风险管理有一个铁三角关系:工期、质量、价款问题,这个铁三角的任何一个角度发生了倾斜和不平衡,另外两个支撑点一定会跟着随之变化。比如质量跟价款之间的相互关系,如果业主对工程价款控制得过严,丝毫不能突破,一口价包死。那么在建设工程生产周期里面,如果赶上材料市场涨价,为了不突破工程预算,承包商只有把材料的等级下降,这样的结果就是质量上出问题。

一个工程合同是由一系列文件组成的一个文件包,它追求的价值我们可以把它分两个层次:第一个层次是工程合同体系文件的核心价值,在这个层次,业主和承包商所追求的价值各不相同。业主就是希望在预定的工期,预定的工程价款,按照期望的工程等级,能得到一个完整工程;从承包商角度来说,工程完成了,业主顺利结算工程价款,这就是工程合同第一个层次的核心价值追求。

在工程管理过程中间,有的时候业主或承包商管理行为失当,为什么呢?因为他们没有看见,工程合同文件体系,除了第一个层次业主追求投资预算、质量和工期的控制,承包商追求工程价款结算等合同价值之外,还有很多衍生的价值。如果你能够对工程合同的衍生价值有非常清楚的了解,你管理的时候会更加谨慎。对业主来说,工程合同显而易见的衍生价值,就是工程往往是他事业的起点。业主投资建设工程,工程顺利完工之日,是工厂开始投产之日;是写字楼启动运营之日,从此开始长期的获得市场租金回报;如果是一个商业建筑,此时开始招商,业主的经营活动才刚刚开始。保障业主下一个层次的运营活动顺利展开,这是他的衍生价值。

如果工程质量、工期及投资预算出问题了,控制不住了,会直接对工程合同的第二个衍生价值直接产生影响。北京有个住宅项目,当年5月1日是按照商品房买卖合同约定交付钥匙给买家的时间。到4月底了,工程承包商用大木箱抬着几千把那几栋楼的钥匙,跟业主谈判。要求业主立即结算工程中的签证洽商款约1600万元,不付款就把钥匙抬回去。再过十天时间就交楼了,承包商的钥匙箱子不交给业主,业主拿什么向小买家交楼呢?业主当场就服输了,只有付钱拿钥匙。

这个问题的关键是,工程进行中积累的签证洽商堆积不处理,双方失信,承包商只好在交楼时以此要挟。业主临时紧急付款正是因为顾忌对小买家的履约风险,这就是业主考虑了工程合同的衍生价值的损失问题而采取的处理措施。如果业主能够在工程进行中,长远考虑到工程合同的衍生价值及其损失,则管理行为会更加严密慎重。

另一个问题:你很难去预测承包人在一个工程合同里面,他追求的衍生价值到底是什么?承包商一定是在追求利润吗?在市场年景不好的时候,承包商拿到一个工程也许是为了养队伍,就算赔本也干。或者是为了进军一个新市场,也是赔本也干,这些可以算作承包商履行一个不挣钱的工程合同的衍生价值。有项目就可以让项目管理团队和管理程序在工程合同执行过程中间,得到训练、保持和提升,积累商誉立足新市场,这个跟当期利润本身是没有关联的,这是一个承包商工程合同的衍生价值。我们认识这些以后,会发现很多的决策跟这都是有关联的。

二、关于工程质量争议的基本认识

工程质量问题,基本上都分为两大类原因引发,要么是因为设计问题引发,要么是施工工艺问题引发。设计问题再可以细分为不满足业主的设计要求,以及不满足国家规范要求。施工问题可以再细分为材料问题和工艺问题。材料分为货不对板(设计要求A货现场进了B货,但是工程情况很紧急,也得用,结算时用什么价钱结算就有问题了)和劣质(差级)材料两类。这个劣质材料,业主要求A级货,承包商进场的是B级货,A级和B级之间有价差,结算的时候承包商以A级货结算引起争议。工艺问题里比较隐蔽的是工程本身经过检测没有什么缺陷,但是达不到业主要求的等级。业主要求等级很高,工程经过检测是符合国家规范要求的,违约但不违法,这个时候争议就很复杂了。其次是工艺合格但是做工粗糙,工艺的精度做得不漂亮,这种纠纷在装修工程中常见。

质量争议解决方式是什么?

大致有四大类解决的方式,包括修复缺陷、更换货物、赔偿损失和折价处理。赔偿损失又分为,赔偿修复成本、第三方索赔、人身财产伤害、预期商业利益损失等。

三、一个工程质量争议案例

在质量问题上,业主、承包商和第三方的风险点不一样。业主的风险点可能是因为合同不严谨,管理不完善,项目投资预算不足;承包人的风险点则可能是组织管理能力不足、施工劳力缺乏、材料设备质量瑕疵和施工的工艺瑕疵等。来自第三方的风险则是勘查、设计、监理等在工程上执行职务的第三方带来的。来自客观条件的风险,比如说气候和地质水文条件方面的,来自不可抗力等等。

这个案例,是在深圳国际仲裁院(华南国仲)仲裁的。作为首席仲裁员,我花了三年时间裁这个案件。这是一件很复杂的工程争议案件,业主和承包商都提了很多专业的问题。

案情如下:一个外商投资的家具厂,选址在广东。因为珠江三角洲冲积平原的地质特征,工厂选址的地基在表层填土层下方存在中间软弱瘀泥层,再往下面才是岩石持力层。这个软弱瘀泥层最深的地方12米,最浅的地方5米,分布在整个工厂区地基下方。地质勘查报告已经将该地质情况揭示得很清楚。工厂建成后,经过验收合格。投入使用不到六个月发现厂房地基地陷,经测量报告,最大的地陷区域,地平沉下了30公分。墙体也出现开裂。业主工厂主诉的质量问题是:“地基基础工程存在严重缺陷:在喷粉、五金、编藤、包装等车间及仓库等处均出现大范围的地面下沉、墙角裂开、不均匀沉降、地洞、墙壁开裂、通道变形、天花板松脱、漏水、发霉等工程缺陷,导致生产线倾斜、扭曲以及堆放架、支架等倾斜、倒塌等现象的出现;地面的不平又致使叉车、推车等无法顺利通行;倾斜的堆放架令工人们时时刻刻都担惊受怕,无法安心工作。以上工程缺陷一直困扰业主,严重影响了生产经营运作”。业主认为承包商施工的工程质量有问题,所以业主对承包商提起仲裁,要求承包商赔偿施工质量导致的各项损失。

业主有关工程质量问题的仲裁请求是这样提的,“要求承包人在60天内自担费用修补好工程缺陷,否则需向业主支付工程缺陷的修复费用,预计为1000万元以及修复期间造成业主的经济损失,预计为150万元(注:最终以估价机构估算的修复费用和经济损失为准)。上述款项应从被业主未支付给承包人的工程款中扣减”。关于修复期间业主工厂停工造成的各项损失,业主经过测算有300万元左右,在本案中主张了一半。

这项仲裁请求内容很丰富。第一是要求承包人在60天内自担费用修补好工程缺陷,否则需向业主支付工程缺陷的修复费用。这是一个选择性仲裁请求。这项请求成立的前提是证明承包商对存在的工程缺陷负有主要责任。第二是赔偿修复费用成立的话,一定是承包商拒绝修复,或经修复仍不合格,需要业主委托第三方修复,而且需要证明第三方修复费用合理。第三是业主要求赔偿修复期间业主的经济损失,得证明该业主损失存在,这项费用以及刚才提到的修复费用都有可能需要经过专业第三方鉴定才能确定,所以业主在仲裁请求里打了括号要求以估价机构最终测算的为准,这实际上等于提出了鉴定申请。第四是,因为业主对修复期间的损失仅请求了一半,这项损失如果证明存在且承包商有责任要赔偿,这个案件还留下一个尾巴,案件没有了结。第五是,要求在未结工程款里抵扣,这就需要将未结工程款审理清楚,确定有互相给付的债务才能够抵扣。如此算来,该案有五个事项要审理清楚:1、修复缺陷;2、赔偿损失-修复费用;3、赔偿损失—经济损失;4、修复费用和经济损失的鉴定;5、扣减工程款。可见这个仲裁请求很复杂。

四、修复缺陷与赔偿修复费用之间的关系

我们进一步来思考这项业主仲裁请求:修复缺陷和赔偿修复费用之间,是不是有必然的关联?一般情况下,都认为这两者之间一定有关联,但还是要具体分析一下。

FIDIC银皮书第11.1条“完成扫尾工作和修补缺陷”规定:“为了使工程、承包商文件和每个分项工程在相应缺陷通知期限期满日期或其后尽快达到合同要求(合理的损耗除外),承包商应:(a)在雇主指示的合理时间内,完成接收证书注明日期时尚未完成的任何工作;(b)在工程或分项工程(视情况而定)的缺陷通知期限期满日期或其以前,按照雇主可能通知的要求,完成修补缺陷或损害所需要的所有工作。如果出现缺陷,或发生损害,雇主应根据情况,通知承包商”。

FIDIC银皮书第11.4条“未能修补的缺陷”规定:“如果承包商未能在合理的时间内修补任何缺陷和损害,雇主(或其代表)可确定一个日期,要求到或不迟于该日期修补好缺陷或损害,并应将该日期及时通知承包商。

如果承包商到该通知的日期仍未修补好缺陷或损害,且此项修补工作根据第11.2款[修补缺陷的费用]的规定应由承包商承担实施的费用,雇主可以(自行选择):(a)以合理的方式由他自己或他人进行此项工作,由承包商承担费用,但承包商对此项工作将不再负责任;承包商应按照第2.5款[雇主的索赔]的规定,向雇主支付由雇主修补缺陷或损害而发生的合理费用;(b)按照第3.5款[确定]的要求,商定或确定合同价格的合理的减少额;或(c)如果上述缺陷或损害使雇主实质上丧失了工程或工程的任何主要部分的整个利益时,终止整个合同,或其有关不能按原定意图使用的该主要部分。雇主还应有权,在不损害根据合同或其他规定所具有的任何其他权利的情况下,收回对工程或该部分工程(视情况而定)的全部支出总额,加上融资费用和拆除工程、清理现场、以及将生产设备和材料退还给承包商所支付的费用。”

上述两个条款讲到了“修复缺陷”和“补偿修复费用”之间的关系。FIDIC银皮书首先强调说如果工程质量出现了缺陷,业主应通知承包商;其次,承包商没有在合理时间内修复缺陷的情况下,FIDIC给予了承包商第二次补救的机会,即“雇主(或其代表)可确定一个日期,要求到或不迟于该日期修补好缺陷或损害,并应将该日期及时通知承包商”;其三,“如果承包商到该通知的日期仍未修补好缺陷或损害,且此项修补工作根据第11.2款[修补缺陷的费用]的规定应由承包商承担实施的费用,雇主”才可以有三项选择,其中之一是“以合理的方式由他自己或他人进行此项工作,由承包商承担费用,但承包商对此项工作将不再负责任”。FIDIC条款的权威性是因为FIDIC自1957年以来首次推出标准合同示范文本至今,已经经过数代专家的努力,出版了总计5版标准示范合同文件供业界参考,基本上每隔10余年修订再版一次。这些文本集中了工程领域专业及法律的各个层面的问题,给出合理的风险分配,规范业主和承包商之间的关系。笔者引用FIDIC合同文件条款,说明业主工程出现缺陷,应该首先通知承包商修复,只有在承包商拒绝修复或修复不合格的情况下,业主才可以采用第三方修复或自己修复的方式救济自己的工程缺陷。在这种情况下,承包商才会赔偿业主合理的修复费用。

五、修复缺陷是承包商的义务,但也是权利

与其说承包商有修复工程缺陷的义务,不如说承包商有修复工程缺陷的权利。业主不可以越过承包商,找第三人或自己修复工程缺陷,而后要求承包商补偿修复费用。因为这剥夺了承包商以经济合理的方式和代价修复缺陷的机会,而增加了承包商的负担。《建筑法》第六十条规定了承包商的修复责任,第六十二条规定了承包商的质量保修制度。学界对此的共识是承包商对所施工的工程承担质量瑕疵担保责任。从法律规定看,承担质量瑕疵担保责任的首要方式是进行修复作业。对于承包商来说,因为其熟悉工程,熟悉工程现场能够支持修复工程的各项资源,熟悉施工的工艺和材料,并且往往在施工结束后,在工地现场还保有工程维保队伍。所以,在出现工程缺陷后,第一时间通知承包商修复,承包商可能付出的代价是最低的。如果业主不通知承包商修复,而是雇佣第三人修复或自行修复,此环节缺少承包商参与,很难界定工程缺陷范围、缺陷程度、修复缺陷的工艺及使用材料的合理性,以及由此引发的修复费用的合理性。所以,往往在业主工程出现质量缺陷后,在没有经过承包商修复的程序情况下,提报给承包商的修复费用索赔会遭到承包商的强力抗辩。即便诉诸仲裁或诉讼,也往往难以得到司法的完全支持。由于仲裁庭或法庭并不能自行确定缺陷范围、缺陷程度、修复工艺及材料的合理性,以及修复费用的合理性,往往需要委托专业第三方机构进行多轮司法鉴定,才能帮助仲裁庭得出进行法律判断的基础事实。这往往是耗时持久的,也需要动员大量的司法资源参与进来,对业主和承包商来说都不经济。就此而言,说修复缺陷是承包商的一项权利也不为过分。也因此可以说,存在质量缺陷,和要求承包商赔偿修复费用之间,往往需要经过几道复杂的程序,这两者之间不是必然的因果关系。

只有在承包商被通知后不来进行修复,或修复后仍不合格(请参照上述FIDIC条款,也可以参考实际的工程合同的约定机制),这时候业主才获得一个权力,让第三方来修复或自己修复。而第三方或业主自己修复以后,仲裁庭还要平衡第三方或业主自行修复的费用合不合理。

六、工程缺陷的证明和反证

一个工程质量争议案件,业主首要的是证明工程质量缺陷的存在,并进一步证明质量缺陷是对方造成的。承包商需要对此作出抗辩。

首先我们来看看,业主是如何证明的。业主列出的证据体系包括,1,业主和承包商签署的《施工合同》;2,业主和工程顾问公司签署的项目管理合同;3,承包商的《阶段性请款计划》;4,涂装车间地面下沉造成的设备损伤报告以及业主和承包商之间多次往来函件要求解决工程缺陷问题;5,关于对工程缺陷进行修复将产生一系列费用的修复施工合同及发票;6,厂租发票;7,一张记载工程缺陷的光盘。

业主试图以《施工合同》的通用合同条件是FIDIC示范文本银皮书,即《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》,来证明本案工程是业主用EPC方式交由承包商承包的,即承包商应该对业主承担交钥匙工程的法律责任。业主提交的项目顾问公司的项目管理合同也是为了证明承包商应该承担EPC交钥匙工程的法律责任。业主用照片和光盘资料、视频资料来证明工程存在质量缺陷。其他证据都是关于修复费用和业主损失的,在这里暂且不论。

我们现在看一看承包商这边做出的抗辩,他们讲了两个抗辩,第一个抗辩是承包商所做的工程施工质量合格;第二个抗辩是虽然承认这个工程发生缺陷了,但缺陷原因不在承包商这边。承包商列出的证据体系是,1,业主和承包商之间签署的《施工合同》,以证明两者之间存在施工承包合同关系;2,由于整个工程分为四个施工许可证号,承包商分四个部分分别列出每个施工许可证号项下的工程详细的质量管理检验记录,包括单位工程开工报告;各分项工程的质量检验记录;消防工程、防雷工程验收记录;设计文件质量检查报告;勘察文件质量检查报告;监理单位质量评估报告;工程竣工报告;工程竣工验收报告;工程质量保修书等。3,业主启用新厂房的证据。

我们简要评述一下双方的证据。从业主角度讲,需要证明工程存在缺陷,以及该缺陷是承包商造成的。证明一项工程存在缺陷是比较容易的(有的比较难证明),本案工程用几张照片就可以证明工程存在问题,厂房地坪塌陷、墙体开裂、楼梯倾斜是用肉眼就可以得出观察结论的,但是要证明工程缺陷是承包商造成的却不那么容易。业主仅用一份EPC合同试图证明承包商在本案工程中承担着设计、设备采购、施工等全部责任,下面我会进行详细的分析。

研究承包商的证据可以看出其抗辩思路,1、证明工程施工质量合格。这点证明是必要的,但不充分;2、证明工程缺陷的责任不在承包人一方。这一点是为了引导矛盾转向,使证明达到充分;3、进一步证明修复费用不合理。这个退路方法,当上述抗辩失败时还有退路可选。

为了证明自己干的工程合格,承包人把这个工程从头到尾的勘查单位质量审查报告、设计单位质量审查报告、单体工程施工阶段的详细验收报告、消防和防雷工程验收报告,到最后竣工验收记录和报告都拿来了。这能够看出这个工程检验的结论都是合格的,最后做了竣工验收。这些是为了证明承包商做的工程本身是合格的,这是第一个层次。

第二个层次要证明什么?从业主的表面证据看,得承认这个工程肯定有问题。承包商证明其施工作业验收结论合格解决不了工程现实存在的缺陷。承包商需要进一步证明缺陷的责任不在我方。承包商用的证据是业主提供的一系列图纸。用业主提供的图纸以证明本案工程的设计责任不在承包商,承包商仅仅负责按图施工。因为按图施工合格,所以工程缺陷的责任不在承包商这边。承包商还使用了一些业主使用工程不当的证据,不算很重要,这里就不评述了。这就是上面讲到的,将第一个层次没有充分证明的事项进行矛盾转向,试图将自己从案件中脱出来。由此引发本案的一系列鉴定工作。这一点承包商做得是成功的。

七、为何说本案EPC合同证据不可用

我们来评述一下,为何说业主证据里面那个EPC合同,不能证明本案工程出现质量缺陷是由承包商造成的。在审理中,仲裁庭很快就发现,EPC合同和其他一些工程质量关联事实不符。笔者在裁决书里讲述了EPC合同使用的一些基本特征,引述在这里供大家参考。

仲裁庭是这样评述的:仲裁双方当事人对其签署的《施工合同》及其组成文件的效力没有争议,也认同应该受这些合同文件的约束。但是对涉案工程的承包方式是施工承包还是工程总承包(即业主主张本案工程是一个EPC工程)有很大的争议。争议焦点集中在对《施工合同》组成文件之《EPC通用条款》的理解和适用上。《施工合同》的《EPC通用条款》采用了FIDIC编制的《菲迪克设计采购施工/交钥匙工程合同条件》即《EPC通用条款》。《合同协议书》约定《施工合同》的解释顺序为:(a)本合同协议书;(b)《专用条款》;(c)《EPC通用条款》;(d)按照雇主要求编制的初步设计图和中国规范;(e)2007年9月承包商提供的报价汇总。工程合同之所以需要规定解释顺序,是因为工程合同的组成文件比较多,是一个庞大的文件体系,各种组成文件之间难免矛盾和冲突。按照解释顺序,使工程文件体系形成有序的解释规则,以便推定及确认当事人的有效约定和真实意思表示。根据该解释顺序,《合同协议书》和《专用条款》获得高于《EPC通用条款》的解释次序。而在《合同协议书》中,双方明确约定“承包商将负责施工该工程项目,承包商就该工程项目对雇主负责,承担本合同及其附件内所述所有工程的执行和缺陷处理的责任。”“本工程施工的费用是根据雇主提供的要求,见附件三中的初步设计图和附件四中的价格汇总来确定的。”“本价格不包括生产设备的供应与安装、环卫措施、电力或其他公共服务的安装工程。”这些规定显示申请人的合同义务是负责施工的工作。

仲裁庭进一步解释了EPC合同的使用条件:一般认为,《EPC通用条款》适用于项目的最终价格和工期要求有更大的确定性,并由承包商承担项目的设计和实施全部职责的工厂类项目、基础设施项目等。如果将FIDIC出版的《施工合同条件》,《生产设备和设计-施工合同条件》与《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》(即本案当事人采用的《EPC通用条款》)相比较,《EPC通用条款》更加注重由承包商按照合同,包括其投标书和雇主要求,提供生产设备、设计和实施其他工程,达到准备好运行投产的程度以移交给雇主。《EPC通用条款》把较多的风险不平衡分配给承包商。投标人需要更多的对工程具体类型有关的现场水文、地下及其他条件的数据,以及更多的时间审查这些数据和评价此类风险。

仲裁庭最后得出的结论是:虽然双方当事人签署的《施工合同》采用了《EPC通用条款》作为合同的组成文件,但是根据《施工合同》的其他文件约定以及工程的实际实施情况,本案工程合同不是EPC工程总承包合同,而是施工承包合同。被申请人选择《EPC通用条款》作为本案工程的通用合同条件并不恰当。《EPC通用条款》里与设计、生产设备采购、安装、调试及工厂具备投产条件向雇主移交的有关合同条款对申请人应不具备约束力。

经查明的案件事实也佐证这点:1,合同协议书工作范围中不含设计;2,报价清单中没有设计费;3,合同签署时已附初步设计图纸;4,图纸由独立的设计院出具;前面这些是承包商证明的。5,业主承认生产设备的采购、安装,试车都是与承包商无关的第三方承包的。

使用证据毫无疑问是有技巧的,笔者发现很多律师和当事人在仲裁庭上选择性的使用证据。选择性使用证据是正常的,我们所有当事人,所有律师都是选择性使用证据。但是选择性使用证据时,要考虑对方会不会有否定性的反证。如果你提出一项证据,对方拿出一个反证就可以打倒你提出的证据,那么你这个选择性证据就没有用了。只有在对方打不倒的情况下,放弃对自己不利的证据,仅选择性的使用一些对自己有利的证据,这个选择性证据才有价值。一个工程案件,往往有很多证据来佐证,就本案而言,以一份合同文件中优先排序靠后的EPC合同条款来证明本案工程的承包方式,就非常失策了。如果大家注意研究仲裁裁决书,就会发现,仲裁庭意见里,往往第一条意见就是讲本案合同问题。只有对本案合同问题明确了,后续各项问题的合同依据才好写。这是顺便讲讲使用证据时应该注意的问题。

八、开展质量缺陷归责的鉴定工作

根据双方证据,可以初步判断,不能将本案工程质量缺陷的责任直接归责给承包商。但是也不清楚可以归责给哪一方。在这种情况下,业主方面仍然坚持追究承包商的责任,提出质量鉴定的申请。

本案中一共进行了三项司法鉴定工作。首先进行的是工程缺陷原因查明的鉴定工作。2010年下半年,仲裁庭经过多次和司法鉴定机构沟通交流后,逐渐明晰了司法鉴定的方向。为了慎重起见,仲裁庭仍然致函咨询司法鉴定机构探讨鉴定的课题。笔者在这里摘录一段咨询函内容:

“1、一般来说,可能导致工程沉降的因素包括不可预见的地质灾害,或虽然属于可以预见的因素,但可能存在勘查问题、规划设计问题、施工方法问题、材料问题及使用不当问题等。贵司根据现有资料,能否对该工程的沉降原因和责任归属作出初步的判断?如有可能,在贵司未来正式的鉴定结论中,能否对本案工程沉降问题究竟是哪一项或哪几项因素导致的,给出明确的结论并说明哪些因素是导致沉降问题的主要原因?对这个问题,仲裁庭希望贵司给出技术上可行与否的明确答复。仲裁庭同时希望贵司在回复本函时对上述问题提供一个初步的看法。

2、对厂房地坪沉降问题,根据现有资料,能否判断系因承包商未按图施工或施工不当造成?承包商对厂房地坪沉降有无责任?如有责任,是应负主要责任还是次要责任?”

而司法鉴定机构经过慎重研究后回复称:“根据涉案工程所在地区的地质情况,目前所掌握的房屋建设情况及使用情况、设计及施工情况,我所认为,要查明涉案厂房地面沉降原因,必须从该工程的地质情况、建筑场地处理情况、房屋设计情况、房屋基础和回填土施工及变形监测等方面进行逐项检测和分析判断”。司法鉴定机构认为在完成上述检测鉴定工作基础上,可以查明地面沉降的原因。

经过半年的专业鉴定工作,司法鉴定的最终报告得出结论是这样的:

1.“厂房存在明显的地面下沉情况,以地梁顶面为基点,最大下沉量达到292.4mm,影响房屋的正常使用;

2.厂房室内地面以下填土的压实度平均值为94.4%,大于规范所要求的90%。所采集的33个土样中,压实度大于90%的数据为28个,占数据总量的84.8%,压实度最小值为81%。该检测结果表明,涉案厂房室内地面以下填土的压实度情况不会造成厂房地面如此明显的下沉。

3.厂房在建设过程中未对场地内填土层下方的淤泥层进行有效的处理,不符合相关规范要求,淤泥层固结是导致建筑地面发生沉降的主要原因。

4.厂房内未见需要设置独立基础的重型设备,厂房地面下沉与设备安装无关”。

这项司法鉴定报告的优点在于,首先明确了厂房工程存在地面下沉的工程缺陷;其次,排除了承包商所进行的厂房地面填土作业的原因;其三,排除了业主使用不当的原因;其四,准确指明设计方案中没有要求对厂房场地填土层下方淤泥层进行有效处理是导致厂房地面下沉的原因。

仲裁庭通过这项缺陷原因查找的鉴定工作,梳理了本案工程的勘察、设计、建造施工,以及业主使用过程中可能影响地面下沉的因素。勘察单位对地质情况的勘察是专业到位的,地质勘察报告详细充分的揭示了厂区地质情况,发现了在原土地表层填土层下方存在5到12米深的软弱淤泥层。承包商的施工符合国家施工规范要求。业主的使用也无不当之处。那么问题指向就明确了,对已经发现的厂房地基下方的软弱淤泥层,设计单位为何没有按照国家建筑设计规范、建筑地基处理规范等一系列国家规范的要求提出有效的处理方案呢?这个问题仲裁庭没有深究,因为这是业主和设计单位之间的问题,不在本案审理范围内。

找到缺陷原因后,因为业主方的坚持和申请,也因为本案的审理的需要,仲裁庭又进行了两项鉴定工作。一是委托一家具备等级设计资质和司法鉴定资质的机构出具了修复设计方案;二是以修复设计方案为基础,再委托一家工程造价鉴定机构,估算修复方案施工合理费用。

九、精准归责,合理负担,公平结案

是不是根据司法鉴定报告就可以审结本案呢?问题并不那么简单。本案经过三年审理,仲裁庭借助专业机构,一层层的揭示了本案工程缺陷的形成原因,排除了承包商的直接施工原因,是不是可以让承包商就此脱责?案件审理又回到了需要根据合同文件讨论双方的责任分配问题上来。

就承包商能否对地面下沉完全免责的问题,审理发现《EPC通用条款》第1.8款规定,“如果一方发现为实施工程准备的文件中有技术性错误或缺陷,应立即将该错误或缺陷通知另一方”。《建设工程质量管理条例》第二十八条也规定,“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议”。因此,作为施工单位,承包商依合同和法律负有审查设计文件及将设计的缺陷通知被申请人和提出意见的责任。

仲裁庭认为,在工程实施当地的地质条件下,对淤泥层进行地基处理应属于一般性的工程常见问题。由于承包商在施工时已取得地质勘察资料,作为一个在当地富有经验的大型承包商,在认真审查设计图纸后,理应发现其设计缺陷足以产生淤泥层固结,导致地面沉降的风险。承包商的律师在代理意见中也承认在施工前已经预测到可能发生此种风险。在这种情况下,承包商应当充分警示业主有关缺陷和提出意见。虽然设计图纸经过了审图机构等单位的审查,但其他单位的疏失不能够成为承包商免于承担合同及法律责任的理由。

仲裁庭最后对本案工程地面下沉缺陷的责任归属,做出了明确的认定。仲裁庭认为,就本案而言,勘察单位发现揭示地质情况及设计单位依据地质情况设计科学合理的工程方案,他们是主要责任单位;设计审核单位以及审批单位、施工单位、监理单位以及工程业主聘请的工程专业的咨询顾问单位均依法依约负有一定的风险管理和风险提示责任,但是他们的责任应该是次要的。承包商未能尽到就设计缺陷充分警示业主,未能就此提出处理意见的责任即风险提示责任。承包商在地面下沉质量问题上虽不应承担直接的、主要的责任,但存在一定的过失,应承担部分次要责任。

十、工程质量争议的管理反思

如何避免出现工程质量缺陷,从本案中至少可以总结出几项主要风险问题:

1.管理风险:本案业主的工程管理思想混乱,将按图施工的合同当做EPC合同来处理,导致过度放权,对承包商的监督不够。作为一项工程建设的业主方,在招标前,需要认真研究适用于本工程的合同文件,使文件的法律架构和工程实际情况相适应。熟悉合同文件,在工程管理中熟练的使用合同文件,而不是仅仅到了仲裁活动中才拼命的按照有利于自己的方式解释合同文件。

2.合同风险:本案招标中施工合同版本选择错误;业主因为自己不熟悉工程管理事务,特意聘请的项目管理公司也因为合同约定过于简单原则,对项目管理公司的管理不到位,项目管理公司失职也对项目损失不小。

3.资金风险:业主没有采取软地基处理方案的重要原因是希望节省上千万的建造成本,典型的因为压缩预算而带来质量问题。

4.设计风险:设计单位未按规范进行设计,出现重大设计缺陷;对设计监管不到位;或者是因为设计单位已经指出风险所在,但是业主一意为之,酿成风险。

5.其他合作单位的风险:监理单位、项目管理单位、施工单位等在施工过程中未给予足够的警示,均存在不同程度的失职。可以看出,最终的质量问题是各种综合因素的合力而成的一个结果。

(摘自 建筑时报 )