EPC/交钥匙模式在国际工程承包中的滥用及应对 | 阳光视点
EPC/交钥匙模式已在国际工程承包市场成为主流承发包模式,业主对EPC/交钥匙模式的利用在一定程度上已经超出了常规适用范围,违背了EPC/交钥匙模式设计的初衷,加上业主将非常规风险向承包商的转移,这使承包商在国际工程承包中面临越来越严重的风险。因此,如何应对业主对EPC/交钥匙模式的滥用及其给承包商带来的超常规风险,成为摆在我国对外承包工程企业面前的一个难题。今天,阳光所宋玉祥律师对EPC/交钥匙模式滥用的原因、情形以及对承包商的危害和应对方案进行深度分析,以供参考。
文/阳光时代律师事务所国际业务部 宋玉祥/律师
无可否认,与上世纪平行承发包模式(DBB,即业主将工程分解成多个部分或标段,分别发包给多个分包商或供货商)在国际工程承包市场盛行相比,进入21世纪后,EPC/交钥匙模式已越来越成为国际工程承包市场的主流承发包模式,以致使有些对外承包企业误解为DBB承包项目已成为低端对外承包工程项目,而只有EPC/交钥匙总承包项目才是“高大上”的对外承包工程项目。
但在笔者看来,虽然EPC/交钥匙模式有利于对外承包企业提升项目运作能力和积累业绩,但从风险管理和盈利的角度讲,顶着绚丽光环、貌似“高大上”的EPC/交钥匙总承包项目,对对外承包企业来说却是风险巨大的深坑,特别是在EPC/交钥匙模式遭到业主滥用的情况下。如何应对业主对EPC/交钥匙模式的滥用及其给承包商带来的超常规高风险,须高度重视和深入研究。
一、EPC/交钥匙模式盛行及滥用的原因
经过近20年来在国际工程承包市场的应用和推广,EPC/交钥匙模式已成为国际工程承包实践中的主流承发包模式;近年来,境外业主发包的项目,已绝大部分采用EPC/交钥匙承包模式,而很少再采用DBB模式。甚至在传统上不适宜采用EPC/交钥匙模式的境外工程项目上,业主也采用了EPC/交钥匙承发包模式,究其原因,笔者认为主要如下:
1. EPC/交钥匙模式天然具有向承包商转移风险的性质
基于EPC/交钥匙模式的设计理念,国际工程承包中的常规风险原则上都转移给总承包商:在EPC/交钥匙模式下,除了DBB模式下各承包商承担的常规风险外,业主将DBB模式下业主承担的不利地质条件风险、设备、材料及人工价格上涨风险和对各承包商(包括设计承包商、施工承包商、安装承包商、调试承包商以及各设备材料供货商等)管理和协调的风险都转移给了EPC总承包商。
2.业主最大程度上向承包商转移风险的动机
业主为了最大程度上降低自己的风险,降低项目建设成本,提高项目盈利水平,具有向承包商转移风险的深刻动机。如上所述,EPC/交钥匙模式恰恰能够从最大程度上向承包商转移项目建设中的常规风险,因此,EPC/交钥匙模式近年来成为境外业主对外发包项目时的首选承发包模式。
3.融资方对EPC/交钥匙模式的青睐
在项目投资建设中,融资方作为向业主提供建设资金的一方,不管是以债权融资(典型的如银行贷款)还是以股权融资的方式,为了确保项目能成功完工投产和回收融资及收益,往往对项目承发包模式向业主做出倾向性意见。鉴于EPC/交钥匙模式更能向承包商转移风险,更能维护业主利益,特别是更能使项目建设成本具有预见性和可控性进而保障融资回收的安全性,所以EPC/交钥匙模式获得了融资方的青睐。在实践中,融资方常常硬性要求业主采用EPC/交钥匙的承发包模式。
4.国际工程承包中“买方市场”的制约
众所周知,经过多年的发展,国际工程承包市场已成为“买方市场”。在买方市场的市场形势下,业主对于项目承发包模式的选择具有决定的话语权;相反,承包商在这方面几乎没有话语权,为了从业主处获得项目,只能遵从业主的决定。同时,基于业主的强势地位,承包商为了获得项目,也不得不接受业主提出的向承包商转移非常规风险的某些要求。
二、EPC/交钥匙模式在国际工程承包市场的滥用
所谓境外业主对EPC/交钥匙模式的滥用,是指违背EPC/交钥匙模式的设计理念而将其用于其他不宜适用EPC/交钥匙模式的项目,以及违背EPC/交钥匙模式下权利义务和风险分担原则而将本应由业主承担的风险转嫁给承包商。这种滥用主要体现在以下几个方面:
1.将EPC/交钥匙承发包模式用于没有做过初勘或承包商没有足够时间研究初勘资料项目
正如FIDIC 1999版EPC/交钥匙合同条件序言所称,如果承包商要承担交钥匙项目的风险,“业主必须在要求承包商签署固定合同价格前,给他(承包商)时间和机会,使他能得到和研究所有有关资料”,《EPC/交钥匙合同条件》不适用于“投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查雇主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算”的项目。但在国际工程实践中,某些境外业主对项目的初勘非常粗糙,初勘资料粗浅、可靠性差,或者给予承包商准备投标书或建议书的时间很短,使承包商来不及详细研究初勘资料,有的境外业主甚至对项目根本未做过初勘就要求采用EPC/交钥匙模式,这些做法都违背了EPC/交钥匙模式的设计理念。
2.将EPC/交钥匙承发包模式用于地下工程量很大的项目
FIDIC1999版EPC/交钥匙合同条件序言亦阐明,《EPC/交钥匙合同条件》不适用于“建设内容涉及相当数量的地下工程”的项目,其原因在于对于涉及地下工程量很大的项目,承包商在投标前甚至签约前无法对地下工程量及地下条件风险做出有效的评估并在报价中相应考虑,而武断地将该类风险划归承包商承担,将违背EPC/交钥匙模式的设计理念,加大承包商违约的风险,并不一定有利于项目的成功实施。但在国际工程实践中,对于大型水电项目、矿产开采项目等地下工程量特别巨大的项目,业主仍然采用EPC/交钥匙模式对外发包,这超出了EPC/交钥匙模式的适用范围。
3.将固定总价的价格模式用于工期长的EPC/交钥匙项目
根据EPC/交钥匙模式的设计理念,EPC/交钥匙合同并不等同于固定总价合同,它既可以是固定总价合同,也可以是可调价格合同,例如,FIDIC 1999年版EPC/交钥匙合同条件第13.8条规定了因成本变动的价格调整:“当合同价格要根据劳动力、货物以及工程的其他投入的成本的升降进行调整时,应按照专用条件中的规定进行计算”;世界银行2004年颁布、2006年修订《世界银行贷款项目采购指南》第2.24条也规定,“对于交货或完工期在18个月以内的简单合同,价格调整条款通常没有必要,但对展期后超过18个月的合同应包含该条款(注:指调价条款)”,也就是,即使是EPC/交钥匙总承包项目,如果工期超过18个月,也应采用合同价格可根据劳动力、设备、材料和燃料价格的变动而调整的可调价合同。
但在实践中,除了世行、亚行等国际性银行提供融资的项目采用可调价格EPC/交钥匙合同外,在其他融资来源的项目(包括项目所在国政府提供财政拨款融资的公共项目和采用项目融资的私人项目等)上,EPC/交钥匙总承包合同几乎都删除调价条款而采用固定总价,即使是工期长的项目亦然——笔者曾接触过一个工期长达9年的巴基斯坦水电EPC总承包项目采用了固定总价的价格模式。这种工期长的项目采用固定总价的价格模式,将长时期的设备、材料和人工价格上涨的风险转嫁给承包商,已经严重超出了一个有经验的国际承包商的预见和控制能力的范围,同样构成对EPC/交钥匙模式的滥用。
4.业主将其在产品/服务销售合同、IA和融资协议下的间接损失转嫁给承包商
根据国际工程承包的一般商业理念,承包商原则上不向业主承担因违反承包合同而给业主造成的间接损失或损害,包括业主利润损失以及,以发电项目为例,业主在购售电协议(PPA)、项目开发协议(IA)和融资协议等项目文件下对项目其他参与方承担的责任等。但在近来的国际工程实践中,除要求承包商承担其在EPC/交钥匙模式下的常规风险外,越来越多的境外业主要求承包商额外承担因承包商违反承包合同而给业主造成的在PPA、IA和融资协议项下的责任。基于“买方市场”的市场形势和业主的强势地位,承包商无法通过有效提高报价以涵盖该类额外风险。因此,这种要求承包商承担典型间接损失的做法,违背了国际工程承包的一般商业理念和风险与收益成正比的商业原则,也构成了对EPC/交钥匙模式的滥用。
例如,在笔者服务的某电力央企子公司承包的巴基斯坦燃煤电站EPC总承包项目上,业主除将EPC/交钥匙模式下的常规风险,如物价上涨风险、地质条件风险等转移给承包商外,还要求承包商承担因其反承包合同而导致的业主在PPA、IA和融资协议项下的责任,这种要求承包商承担典型间接损失的苛刻做法给承包商带来了超常规的巨大风险。
三、业主滥用EPC/交钥匙模式对承包商的危害
境外业主在对外发包项目时滥用EPC/交钥匙模式,往往给承包商造成严重危害,这种危害的后果可体现在多个方面,如完工误期、质量性能不足、承包商成本超支、项目执行停滞、被业主终止合同和旷日持久的索赔与仲裁/诉讼官司等,但上述危害结果对承包商来说最终会体现在项目亏损上。从业主滥用EPC/交钥匙模式角度分析,承包商亏损的主要原因如下:
1.业主在EPC/交钥匙总承包合同中采用固定总价,由于工期长,设备、材料和人工价格上涨幅度大,超出承包商不可预见费的预算,导致承包商成本失控和亏损;
2.业主滥用“买方市场”的市场形势和甲方强势地位,人为地大幅压低EPC/交钥匙总承包合同价格,使风险与收益成正比的商业原则失去效用,导致承包商以极低的承包价格承接高风险的EPC/交钥匙项目,极易遭受成本失控和亏损;
3.业主滥用“买方市场”的市场形势和甲方强势地位,人为地缩短并给承包商设置了极短的工期,这种计划工期往往因境外项目所面临的不利因素而无法实现,承包商因而经常面临巨额的误期罚款损失;
4.业主给承包商编制投标书或建议书的时间十分有限,致使承包商没有足够的时间对项目现场及配套设施进行有效的现场调查,对现场及配套设施条件的风险认识不足,因而不能在投标书或建议书中做出合理的报价考虑;
5.业主在发包前未对项目进行初勘,或只进行了简单初勘导致初勘资料粗糙,致使承包商无法依靠充分的初勘资料对项目地质条件及地下工程量进行有效的估算,导致地下工程量大幅超出投标时估算的工程量,最终导致承包商大幅亏损;
例如,在尼泊尔某水电EPC总承包项目上,项目地质条件复杂,但业主的初勘工作及初勘资料非常粗糙,导致承包商无法合理估算地下工程量。在施工过程中,在永久工程地基开挖时遇到了一个很大的地下溶洞,对溶洞的钢筋混凝土回填与支护导致钢筋混凝土实际用量超出了投标时钢筋混凝土估算量的1/3以上,给承包商造成了重大损失。
6.业主滥用“买方市场”的市场形势和甲方强势地位,将其在产品/服务销售合同(如PPA)、项目开发协议(IA)和融资协议等项目关联协议下的风险和责任转嫁给承包商,承包商不得不承担非常规的间接损失风险,致使承包合同价格与承包商承担的高额风险严重不匹配,风险一旦发生,将给承包商造成严重损失。
四、对业主滥用EPC/交钥匙模式的应对方案建议
面对境外业主滥用EPC/交钥匙模式的做法,笔者根据多年来服务国际工程承包项目的经验,建议我国对外承包企业采取以下应对方案和措施:
1.积极面对和适应EPC/交钥匙承发包模式。如上所述,在“买方市场”的宏观形势和业主及其融资方的双重压力下,承包商很难拒绝业主选定的EPC/交钥匙模式;否则业主将拒绝将目标项目授予承包商,这对承包商来说即意味着项目流失。因此,我国对外承包企业应积极面对、接受并逐渐适应EPC/交钥匙承发包模式;
2.争取合理的合同价格。对于世行、亚行和其他国际性银行融资的项目,争取采用在设备、材料和人工价格上涨时可调整合同价格的可调价格模式;在固定总价的EPC/交钥匙项目上,在充分评估项目风险后,做出合理的价格测算和报价,除战略性项目外,禁忌低价承接EPC/交钥匙项目;
3.争取合理可行的工期。对外承包企业需综合考虑具体境外项目所处的外部环境和项目自身的条件,核算完工投产所需的合理工期;同时,禁忌以国内同类项目的工期来核算境外项目的所需的工期。例如,对于国内的联合循环燃机发电项目,建设工期大约为1年,但笔者服务的孟加拉几个联合循环燃机发电项目,工期为24个月,还都延误了6个月甚至1年以上;
4.认真研究和分析业主提供的初勘资料,必要时向业主提出澄清,有效估算地下工程量,并在合同价格中相应考虑;
5.如果业主未对项目做过初勘,或业主规定的截标时间非常短暂来不及熟悉初勘资料,则需谨慎承接该类EPC/交钥匙项目,如承接则需在合同价格中考虑充分的不可预见费;还譬如争取在EPC合同签署后再进行补勘,最终EPC合同价格根据补勘结果再调整和确定,给承包商保留再调整一次合同价格的机会;
6.通过专业的合同谈判,拒绝业主将其在产品/服务销售合同(如PPA)、IA和融资协议下的风险和责任转嫁给承包商的无理要求;如业主利用“买方市场”和甲方强势地位的优势坚持要求承包商承担该类间接损失,则需在合同价格中考虑充分的不可预见费,如业主同时压低合同价格,可考虑做出风险回避、放弃项目;
7.采用背靠背(back-to-back)的方式将EPC合同下的承包商风险分散和转嫁给各分包商和供货商;
8.在项目实施中,加强系统性的协调管理工作,特别是协调各分包商与供货商做好各工程部分的工作接口和进度衔接,确保项目实施进度和工期,防止完工误期及其带来的成本超支和误期罚款风险;
9.加强索赔管理,以对业主的工期和/成本费用索赔来抵消承包商面临的风险和亏损。对此,我国对外承包企业可从以下几个方面做好索赔管理工作: