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建设工程优先受偿权之权利主体范围的调研报告

一、建设工程优先受偿权权利主体之争概述


(一)广义说

该观点认为,建设工程优先受偿权的主体除了工程施工的承包人以外,还应包括勘察人、设计人。这主要是基于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第269条的规定:“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此,勘察人和设计人也是工程合同的承包人,基于以上两种合同而产生的勘察费、设计费,也同样物化在工程造价中。另《合同法》第286条也未明确将勘察费、设计费排除在建设工程的价款之外,故其理应属于建设工程优先受偿权的权利范围内。


(二)狭义说

该观点认为,建设工程优先受偿权的主体严格限定为施工合同承包人,不包括勘察人、设计人及其他人员。建设工程优先受偿权主要是基于保护社会弱势群体,保障弱者利益的公共政策而确立。勘察人、设计人与建筑工人不同,并非社会弱势群体,没有必要出于公共利益进行保护。


(三)本文观点

1、争议原因

笔者认为产生以上争议的原因主要是对《合同法》第286条提出的建设工程优先受偿权设立初衷的认识差异和权利性质的理解不一。

对于建设工程优先受偿权的设立初衷,国内不少学者提出是为了保障社会弱势群体特别是建筑工人和材料商的利益。但是,建筑工人和材料商都不是承包人。笔者认为,承包人行使建设工程优先受偿权后并不一定意味着建筑工人和材料商的利益能得到补偿。但是从社会资源角度,建设工程优先受偿权可以实现资源的再流通,工程及时易主后让凝聚在工程中的材料和劳动力得到折价,工程也可以实现其使用价值。

2建设工程优先受偿权为优先权

对于建设工程优先受偿权的性质有三种主流学说:

(1)法定抵押权说。该主张学者认为,一般的抵押权为意向担保物权,由当事人以合同方式自由设定。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权,依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生,不以登记为必要。因此承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征,是一种由法律直接规定的抵押权。[1]

(2)不动产留置权说。该主张学者认为,当发包人不按约支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。[2]

(3)优先权说。该主张学者认为,建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。因为,留置权的标的物是动产,不动产抵押权以登记为生效要件,所以,承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。[3]

(4)本文观点。建筑工程价款优先受偿权是一种法定的优先权,依据法定权优于约定权的原则,建筑工程价款优先权应当予以优先保护。不动产抵押权以登记为生效要件,是经当事人合意而产生的权利。根据物权法理论,一旦对建设工程优先权认定为法定抵押权,势必对债务人以外的第三人利益构成威胁,也是对物权公示制度的否定。留置权的标的物是动产,而承包人完成工作的标的物是不动产,且对建设工程优先权的行使不以占有为要件,与留置权的行使方式有异。

3、权利的性质要求具体讨论权利主体范围

一旦认定建设工程价款优先受偿权是法定的优先权,该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立,无须转移财产的占有状态,也无须登记。也就是说,优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利,无须公示即可具有优先受偿的效力。从经济流通的角度看,法定优先权的性质更利于流通和价值的实现。基于建设工程优先权在权利阶位上的优先性和行使的便利性,使得在具体实践中如何准确鉴定建设工程优先受偿权权利主体的范围就显得至关重要,对建设工程优先权权利主体的争议值得进行更具体的讨论。

 

二、对建设工程优先受偿权之权利主体的具体争议


(一)建设工程勘察人、设计人的资格问题

支持方认为建设工程勘察人、设计人应具有建设工程优先受偿权,主要理由:

1、《合同法》设立建设工程优先受偿权的初衷是为了解决长期存在的建设工程价款拖欠难题,但这不是唯一目的,勘察、设计人员的费用也应得到偿还。因勘察、设计单位提供设计类工作,就认为其具有优势地位的想法有失偏颇。退一步说,即使在建设项目初期,其处于有利地位,而相关的纠纷往往常出现在施工中或竣工后,其优势地位已经丧失。

2、工程中凝聚着勘察人、设计人的劳动,且随着现代社会大众安全意识的觉醒和审美要求的提高,对勘察人、设计人也提出了更高的要求,其工作的作用越来越大,为项目增加价值。若在实践中,评估工程价值时忽视勘察、设计的作用,不能准确反映建筑物的真正价值。

3、赋予勘察、设计人员优先受偿权,有利于保护创造的积极性,建筑工人的工资需要保护,勘察人、设计人的费用同样需要保护,一样是劳动力的体现。且结合我国《合同法》第269条和第286条的规定,被拖欠工程价款的勘察人、设计人理应享有建设工程优先受偿权。

4、司法实践中,不少地方已明确表示支持勘察人、设计人的该项权利。

《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》七、工程价款优先受偿  发包人逾期支付工程款,经承包人书面催告后在合理期限内仍未支付工程款,承包人可以主张工程款优先受偿。1、主体方面一般限于与工程范围内的建设工程勘察、设计、施工承包人之间,不包括提供技术服务的工程监理和买卖合同的供应商。

 

反对方认为建设工程勘察人、设计人应不享有建设工程优先受偿权,主要理由:

1、《合同法》在建设工程合同一章中将“承包人”、“勘察人”、“设计人”、“施工人”分开表述,且在该法第272条第3款明确规定:“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此,该法明确将勘察人与设计人排除在承包人的概念之外。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)中也采用了“承包人”的概念,但从“第5条:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同……”等司法解释条文中能清晰地看出“承包人”仅限建设工程施工合同中的承包人。

2、从《合同法》第286条确立承包人建设工程价款优先受偿权的立法初衷来看,该条规定旨在解决建筑市场中长期存在的拖欠建筑工程价款问题,维护承包人的合法权益。因此该条款针对的标的是工程价款,而合同法中对发包人支付给勘察人、设计人的价款的表述为“勘察费、设计费”,而非工程价款,可见合同法是将勘察费、设计费排除在工程价款概念之外的。

3、根据2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中对建设工程价款范围的描述:“……建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。……”可知,这里的价款是针对建设工程施工合同而言的,而对建设工程勘察、设计合同无需进行这样的规定。

4、司法实践中,不少地方明确不支持勘察人、设计人的该项权利。

《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有权问题的解答》第6条工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的,不予支持。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》第16条工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权,不予支持。

广东省高级人民法院在《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中明确规定:“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”

 

(二)分包人的资格问题

1、装饰装修工程的承包人

目前各地司法实务普遍都支持装饰装修工程的承包人的建设工程优先权,但是要求是在因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿,且该装饰装修工程非家庭住宅装修,家庭住宅装饰装修合同适用承揽合同,非住宅工程中的装饰装修工程适用施工合同。

(1)《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)装饰装修工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿。

(2)《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有权问题的解答》第6条装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的,可予以支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑的所有权人,或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。

(3)《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的指导意见》第16条装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权,可予支持。

(4)《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。

(5)《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》(2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议)32、建设单位直接发包的基础工程,享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程,在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程,专业工程分包人不享有工程价款优先权。

(6)《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第37条装饰装修工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。

(7)《江苏省高院<审判工作座谈会纪要2009年>建设工程纠纷案件》8、装饰装修合同纠纷的法律适用家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定,对合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。

 

2、建设工程合法的分包人

1)总包合法分包产生的分包人。

支持方认为,承包人与分包人之间的合同实际上属于承揽合同。

分包人属于实际的承揽人,对于其完成的作品,承揽人享有留置权。同时,基于不动产留置权说,分包人享有留置该不动产(即建设工程)的权利;此外,赋予分包人优先受偿的权利,也有利于调动其积极性。

另外,若认为建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的一项法定权利,则相对性并非不能突破,在《施工合同司法解释》中有多处可以体现。分包人需就其工作成果,向发包人承担连带责任,这就破除了合同相对性原则。若不赋予其优先受偿的权利,将有权利、义务不对等之嫌,且不利于调动分包人的积极性。[4]

在司法实务中,《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》中明确“总承包人怠于行使优先权导致分包人权利受损时,实务中可以酌情考虑分包人代为行使优先受偿权。”


 

反对方认为,则认为根据合同的相对性和债的相对性特征。

其主张,分包人与发包人并未直接订立独立的合同,未发生直接的合同关系,故其不具有独立的诉讼资格,为保护发包人的合法权益,分包人不应享有优先受偿权。[5]如果赋予分包人对工程欠款的优先求偿权,在现实执行中,如何确定给分包还是总承包是个问题。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)2、建设工程合同订立总承包合同后,再由总承包人订立分包合同的,在总承包合同、分包合同均有效的情形下,发包人拖欠工程款的,总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的,人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益,分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》总承包人分包的专业工程,专业工程分包人不享有工程价款优先权。

 

2)甲方直接分包的专业分包承包人

专业分包承包人与总承包人都是合同的相对方,符合合同相对性原则,可以在自己承包的范围内主张建设工程优先受偿权。

 

(三)无效施工合同的承包人资格问题

1、违法分包的分包人、转包人、借用资质的承包人

有观点认为违法分包的分包人、转包人、借用资质的承包人不应是建设工程优先受偿权的主体。

与合法分包相对应,违法分包是指工程总承包人未经发包人同意,直接将部分工程交由第三方完成的情形。转包是指承包人在承接项目后,直接将工程整个转让给第三方,转让人退出整个工程项目的情形。因转包易使不具有项目资质的第三方进行工程建设,从而使工程项目质量低下,不利于建筑市场的稳定发展,故我国法律明确禁止此类行为。

违法分包、转包都是违法行为,违反法律的强制性规定,且在实践中易造成建设工程的质量问题,故法律应对这两种现象积极予以规制。《合同法》和相关司法解释都只保护承包人的合法权益,若该合同违法无效,则非法承包人、违法法分包人、转包人无法追偿该合同的工程价款,而只享有一种返还请求权,请求对自己的物化劳动进行“折价补偿”。“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。[6]

 

也有观点认为应该享有。在建设工程合同无效,工程验收合格的情况下,否定其获取工程款权利已无必要,因此最高人民法院司法解释赋予了其按照合同约定价款主张工程款的权利。工程竣工验收合格即表明法律认可无效合同的承包人对工程价值的增值,此时应当从保护实际施工人权利的角度出发赋予其优先受偿的权利。

 

2、实际施工人

一种观点主张:实际施工人享有优先受偿的权利,具有主体资格。

(1)基于类推原则,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司法解释》第2条和第26条的规定,在施工合同无效的情形下,但实际施工人的工程项目经验收合格,其可以通过诉讼的方式来获得约定的工程价款。该规定有效保障了实际施工人的合法权益,为其提供了一条合法的救济途径,从某种意义上而言,赋予了实际施工人承包人的主体资格;

(2)实际施工人是建筑工程的真正创造者,由《建设工程质量管理条例》第78条第2款和第3款对违法分包、转包的定义,转包、违法分包后的工程由实际施工人完成,对于发包人能否及时支付工程款真正受损失和影响较大的是具体负责施工的实际施工人;

(3)建设合同虽无效,但实际施工人完全履行其合法职责,建筑工程验收合格,理应给予其获得工程款的权利。工程竣工验收合格即表明法律认可该实际施工人对工程价值的增值行为,其自然应享有优先受偿的地位。若无效合同承包人承建的工程竣工验收不合格,则发包人不能使用该建设工程,无效合同的承包人的劳务未使工程价值增值,无权要求建设工程价款优先受偿。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权?建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)37.如何确定享有优先受偿权的主体?……建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,或者未经竣工验收但已经实际使用,实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的,应予支持。

 

另一种观点则持反对意见。

首先,根据合同法设定这一权利的目的,是为了保障承包人的合法债权。无论不动产留置权说,还是法定抵押权说,其都是一种担保物权。根据担保法的规定,担保物权作为一种从权利,附属于主债权,主债权无效,相应的担保物权也将随之失效。

其次,施工合同无效,承包人享有请求权的性质并非工程款支付请求权,而是基于无效合同而产生的物化劳动的返还请求权。严格从文义上解释,承包人得到的不是工程价款,而是因合同无效,发包人给予承包人的折价补偿。法律规定的优先受偿权是建设工程价款的优先受偿权,而不是折价补偿的优先受偿权。这种严格解释工程价款,从而否定承包人主张优先权效力的观点。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)7、在建设工程承包合同无效的情形下,承包人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。


(四)瑕疵工程的承包人优先受偿问题

1、未完工程或未竣工工程的承包人

有观点认为建设工程优先受偿权中的“建设工程”可以是竣工的工程,也可以是未竣工的工程;可以是最终工程,也可以是某一阶段的工程。但是,如果工程出现以下两种情况,承包人的优先权或者工程价款支付请求权并不存在:一是所建工程为违章建筑。这种建筑不可能被折价或者拍卖,只能依法予以拆除。二是工程质量存在重大瑕疵且难以修复。如果只是存在一般的质量问题,承包人予以改正即可。

2质量有瑕疵工程的承包人

有观点认为,基于类推原则,《施工合同司法解释》第3条,施工合同无效,工程有质量瑕疵,经修复后竣工验收合格,承包人有权主张工程价款,则质量有瑕疵但经修复合格工程的承包人也应有权主张优先受偿权。

 

(五)优先受偿权行使中的问题

1优先受偿权的转移

司法实践中认为,建设工程承包人转让工程债权有效的,债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。

(1)《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]3号)十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让,债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的,可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的,该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

(2)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)六、建设工程施工合同条款(二)建设工程价款优先受偿权……建设工程款优先受偿权属于法定抵押权,担保的是工程款债权,主债权转让的,担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性,故工程款债权转让给他人的,优先受偿权应随之转让。

 

2优先受偿权的放弃

第一种观点是,承包人可以放弃。当事人意思自治是合同法的基本理念,优先受偿权本质上是一种民事权利,应尊重当事人的意思自治。该行为不违反国家政策、法律的强制性规范、公序良俗,不存在胁迫、威胁等事由,应当被认定是有效的。

第二种观点是,承包人的放弃无效,建设工程价款优先受偿权是一种法定担保物权,这种法定担保物权不得放弃。

首先考虑当下真实的市场环境,承包人的放弃很难说是真实意思表达,这种契约自由很可能是虚假的,一味强调形式上的意思自治,容易损害承包人利益,对工程质量产生影响,间接影响的是工人的工资、劳务费用及其家属的生存权利,不利规范我国的建设工程的法治环境,不符合社会正义,不利于社会稳定。

再者,市场发包人地位强势,如果说承包人的放弃行为一概有效,《合同法》的286条可能成为具文而束之高阁。从优先受偿权的法定抵押权的性质来说,其成立和放弃都不应完全取决于合同当事人之间的意思自治,不宜认定当事人可以自由约定放弃行使权利。

第三种观点是,放弃优先受偿权未尝不可,但是应附加条件。如果发包方能够提供其他足额的担保或者保证,可以允许当事人协商放弃优先受偿权,或者获得施工人和劳动者同意,才可以放弃。

 

司法实践中对于建设工程优先受偿权的承包人预先放弃、事后放弃、有条件放弃的行为有两种意见:

(1)《2015全国民事审判工作会议纪要》七、关于建设工程施工合同纠纷案件(三)关于建设工程价款优先受偿权问题  52、第一种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上,对承包人的请求不予支持。  第二种意见:发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权,承包人起诉请求确认上述约定无效的,人民法院应对该请求予以支持。

(2)《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权,事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的,人民法院不予支持。

 

三、对建设工程优先受偿权权利主体的构建


 纵观建设工程优先受偿权权利主体范围的具体争议,衡量再三,笔者建议如下:  

“发包人未按约定支付建设工程价款且经催告仍拒绝支付的,或未经催告直接向法院起诉的,以下主体可依《合同法》第286条的规定就该工程折价或者拍卖的价款在发包人欠付范围内行使建设工程价款优先受偿权:

(一)与发包人订立建设工程合同的承包人;

(二)甲方直接分包的专业工程或装饰装修工程承包人,其他合法分包人应在工程质量合格且总承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而利益受损时主张;

(三)建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格或未经竣工验收但已完工程质量合格的实际施工人;

(四)依法转让建设工程工程款债权的受让人。

以上主体在签订合同时自愿放弃建设工程价款优先受偿权,事后又以放弃行为无效为由主张该权利的,人民法院不予支持。但有证据证明该种放弃是在发包人胁迫等非自愿情形下做出的除外。”

 

(一)与发包人订立建设工程合同的承包人

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。工程勘察人、设计人与施工合同的承包人都享有建设工程优先受偿权。

1勘察人、设计人为工程创造价值。

建设工程优先受偿权不能仅限于设立的初衷,为了材料商和建筑工人的利益。从价值创造角度出发,材料和劳动力的物化过程中也包括了勘察人、设计人的劳动力物化。并且,随着公众安全意识的加强,审美要求的提高,勘察人、设计人对工程价值的贡献也越来越得到重视。

 2工程监理合同不属于建设合同

工程监理以监理技术对工程安全、质量等监督管理,计算的价款是技术服务费用。因拖欠监理合同价款,发包人未按约定支付监理服务费,不是工程价款。

3、将勘察人、设计人排除在外显失公平

工程总承包时,工程总承包人对于工程款的债权包括勘察费、设计费、施工费等,但是按照按照勘察、设计、施工分别发包的情况下,勘察人、设计人不能享有该权利,明显不公平。

4、从文意解释可知包括设计人、勘察人

从《合同法》文本体系看,《合同法》第269条已明确建设工程合同的范围,同一章节中,发包人和承包人的概念同一。工程价款当然包括费用,将勘察费、设计费称为费用而排除在《合同法》第286条的工程“价款”范围之外,显然是故意缩小词意的合理解释范围,不符合文意解释原则。

 

(二)甲方直接分包的专业工程或装饰装修承包人

1、装饰装修的发包人为所有权人或存在合同关系

以租赁、联营等方式实际占有和使用该建筑物的占有人,对这些装饰装修工程承包人的优先受偿权应当进行合理限制,即该装饰装修工程未征得建筑物所有权人同意担保的前提下,该装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。

2、装饰装修工程属于建设工程

装饰装修分为建筑物建造过程中的装修和使用过程中的装修,本文所指的是建造过程中的装饰装修活动。《建设工程安全生产管理条例》第2条明确“建设工程指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”在装饰装修工程中,同其他建设工程一样,将材料和劳动力物化,并增加了建筑物的价值。

3、优先权行使的范围仅限于增值部分

装饰装修工程并非建筑物本身,故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的范围之内。该价值的认定,当事人之间有约定的从约定,没有约定或约定不明的,可通过司法鉴定来综合判定。

4、扩建、改建的承包人也享有建设工程优先受偿权

扩建是指在原有基础上加高加层,改建是指在不增加建筑物或建设项目体量的基础上,对原有工程进行改造。扩建、改建的承包人对工程价值的贡献类似于装饰装修承包人,都是在原有基础上的增加。

 

(三)其他合法分包人

1、甲方直接分包的专业分包

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。但是发包人可以将工程中的部分专业工程直接分包。虽然简称为分包,但是其实与总承包一样,直接与发包人是合同关系。

 2、经甲方同意的总包的分包

发包人已向总包支付相应分包工程的价款,而总包拖欠分包工程款的,是总包未按约定支付,不属于发包人的拖欠,分包不享有对总包的优先受偿权,也不能代位向发包人行使优先受偿权。如果发包人未支付总包相应的分包工程价款,造成总包拖欠分包工程款的,属于发包人的拖欠,分包不享有对总包的优先受偿权,分包在总包消极主张优先受偿权影响自身利益时,可直接向发包人就自己所完工程进行主张。

 3劳务分包人

劳务分包合同是指建设工程的承包人将其所包工程的劳务作业发包给劳务作业的单位[7],即劳务分包人对总包或专业分包负责。劳务分包人是合法分包的一种,享有建设工程优先受偿权。具有劳务作业资质的分包人与总包、各分包签订劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。但是以劳务作业为名,实行转包的,该合同无效,劳务分包人为实际施工人。

 

(四)实际施工人

 1、实际施工人享有工程款请求权

《施工合同司法解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利。既然实际施工人有权请求工程款,就应该保证该请求权能够实现,而建设工程优先受偿权正是保障的有效手段,当然享有。值得注意的是,实际施工人的优先受偿权范围也仅限于发包人欠付工程款范围内。

 2、工程竣工验收合格或已完工程质量合格

《施工合同司法解释》第2条确定承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权。建设工程施工合同的特殊之处在于,建设工程的施工过程,就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性,合同无效,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料(一般是工程款),故而无法使用无效后恢复原状的返还原则,只能折价补偿[8]基于相同法理,工程竣工验收合格是实际施工人请求工程款的前提,实际施工人主张建设工程优先受偿权的前提也是工程竣工验收合格或已完工程质量合格。


(五)工程款债权的受让人

笔者认为工程款优先受偿权属于法定优先权,是基于建造建筑物而产生的权利,系工程款本身具有的权利,是法律赋予权利人的一种对物权,其功能是担保工程款优先支付,该权利依附于所担保的工程而存在。《合同法》第286条的立法目的,通过工程款债权转让行为可以实现,法律应确认其效力。同时,建筑施工中形成的债权转让并不违反法律、法规的强制性或者禁止性规定,合同依法可以转让,亦应认定工程款债权转让有效。既然建设工程承包人可以转让其在施工中形成的工程款债权,受让人基于债权的转让而取得工程款债权,根据上述工程款优先受偿的性质,债权受让人也应当享有该工程款的优先受偿权。

(六)实践中的注意事项

 1、工程是否竣工或完工不影响建设工程优先受偿权成立与否

笔者认为《批复》第4条规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之内容,是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点,不是工程款优先受偿权的成立要件问题。从物权法的理论与立法上分析,未完工的建筑物可以成为工程价款优先受偿权的客体。工程价款优先受偿权的制度目的是保护建筑工人的利益,工程是否竣工并不会影响该制度所保护的利益。而实务中,拖欠工程款更多发生于未完工的工程中,进而导致中途停建的“烂尾”工程。若将工程价款优先受偿权仅限于已竣工工程,则会使《中华人民共和国合同法》第286条的作用大打折扣。

 2、合同解除的,主体应在六个月内行使建设工程优先受偿权

笔者认为建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除或终止履行之日起计算。建设工程优先权是法定优先权,以特定不动产(即建设工程)为标的物,不以对标的物的占有为要件,无须经过登记,作用在于保证建设工程款债权的实现。根据上述特性,当发包人未按约向承包人支付工程款时,承包人就可以行使建设工程优先权,而从建设工程的变价款中优先受偿。法定优先权是法律特别赋予承包人的权利。因此,合同解除后,承包人仍应享有建设工程优先权。

 3、建设工程优先受偿权可事先放弃、事中放弃或事后放弃

笔者认为建设工程价款优先受偿权虽属一项法定权利,但是从权利性质本身来讲仍属于民事权利。因此作为权利人当然可以处分自己的权利,只要该种处分不违反法律强制性规定、不为法律所禁止就行。但是若权利人的这种放弃行为是在发包人等胁迫的情形下作出的,那么就不是权利主体的真实意思表示,该种放弃就应被认定为无效,但需要权利主体就被胁迫的事实提供证据证明,以防止权利人事先恶意虚假承诺,待达到目的后又反悔,有违诚实信用原则。

4、建设工程优先受偿权权利的竞合

笔者认为,建设工程涉及诸多主体,各方利益交织,非常复杂。在合法分包的情况下,如经发包人同意后的再行分包或发包人将工程主体以外的其他专业工程分包;在合同无效的情况下,如施工合同转包、违法分包;在部分工程款债权被转让的情况下,都极可能出现两个以上的建设工程优先受偿权发生竞合的情形。此时,在建设工程被拍卖或折价后,各优先受偿方应处于同一序列,若拍卖或折价价款不足以清偿所有优先受偿方时,应按债权比例进行清偿。



[1]梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。

[2]江平主编:《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版。

[3]徐杰、赵景文主编:《合同法教程》,法律出版社2000年版。

[4]孙科峰,杨遂全:《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——<合同法>第286条之分析》,原载于《河北法学》2013年第6期。

[5]梁慧星:《合同法第286条权利性质及适用》,原载于《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第24卷第3期。

[6]杨陈慧:《建设工程价款优先受偿权适用热难点研究》,载于《法制博览》2014年第7期。 

[7]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社,2013年7月版,第553页。

[8]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2004年11月版第33页。