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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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标题:您好,请问未取得建设工程施工许可证是否影响建设工程施工合同效...
姓名:徐先生 [2022-04-18]
留言内容:
回复内容:未取得建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。 《民法典》第一百五十三条“第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”根据上述法律规定,违反法律、行政法规的强制性规定是合同无效的情形之一。因此,在判断合同效力时,应区分是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。 虽然《建筑法》第七条规定“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”但该条规定是建设行政主管部门对建设工程进行监管的管理性规范,主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件,具有行政管理的性质,如果建设单位或者施工单位未取得建设工程施工许可证而擅自施工,应当受到相应的行政处罚。建设工程施工许可证属于管理性规范,而非影响合同效力的效力性规范。因此,建设工程施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得建设工程施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。 [2022-04-20]
标题:未取得建设工程规划许可证,建设工程施工合同是否有效?
姓名:刘先生 [2022-04-14]
留言内容:
回复内容:未取得建设工程规划许可证,建设工程施工合同无效。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同仍然有效。 司法审判中,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同仍然有效。 [2022-04-14]
标题:您好,请问工程总承包联合体模式下分包人、实际施工人造成质量或...
姓名:陶先生 [2022-04-01]
留言内容:
回复内容:答:因分包合同承包人承包人的原因造成工程质量问题或工期问题,联合体对发包人承担责任后,除联合体协议另有约定外,联合体成员可以以其并分包合同发包人为由在联合体内部主张不承担责任。因转包人、违法分包人、挂靠人等的原因造成工程质量或工期问题的亦以此为原则处理。 在联合体总承包模式下,与分包存在合同关系的往往只是某一联合体成员,该分包人的工作应视为该联合体成员的工作,因分包导致的质量或工期问题,在联合体内部应由签订分包合同联合体成员承担,联合体协议另有约定的除外。《建筑法》第二十九条第二款规定,“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《民法典》第七百姓九十二条规定,“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据上述法律规定,结合工程总承包模式的特点,由于联合体是经发包人同意由两个或两个单位以上组成的作为总承包人的临时性机构,质量责任应有最终的承担者。我们,应以联合体协议为准,在联合体协议无约定或约定不明时,应由签订分包合同的联合体成员承担该工程质量或工期问题的责任,其他联合体成员可以以其并非分包合同的发包人为由主张在联合体内部不承担责任。 由实际施工完成的工程,实际施工人与承包人要向发包人承担连带责任。这一点在《建筑法》第六十五条、第六十六条和六十七条,以及地方北京、离婚肯定、山东、上海、浙江、安徽等一些地方高院在《答复》《解答》《意见》《办法》中亦作了类似的规定。我们认为联合体内部成员承担责任后,可以向实际施工人再进行追责。 [2022-04-01]
标题:您好,请问黑白合同是否导致合同无效?
姓名:鲁女士 [2022-03-28]
留言内容:
回复内容:答:所谓黑白合同指的是建设工程合同的当事人就同一建设工程项目、相同的施工范围所签订的两份或者两份以上“实质性内容”不一致的合同。通常将经过招投标并备案的合同成为白合同,把未经招投标且未备案的合同成为黑合同。 《招标投标法》第十二条第三款:依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜,应当向有关行政监督部门备案。第四十六条:招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在订立背离合同实质性内容的其他协议。对于黑白合同是否导致合同无效,需要从两个方面来分析:第一,根据《招投标法》,如果“黑合同”签订在中标之前,“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标,违反了我国《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定。第二,如果“黑合同”签订在中标之后,但是对“白合同”的实质性内容进行了变更,也被视为无效,这种行为违反了《招标投标法》第四十六条的规定。第三,《建设工程司法解释(一)》第二条:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”故,当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 [2022-03-28]
标题:您好,请问合同无效,利息损失是否计取?
姓名:周先生 [2022-03-25]
留言内容:
回复内容:建设工程施工合同无效,关于利息是否计取争议较大,大致可以分成以下几种观点:下面按照主张利息的主体从承包人和实际施工人分别进行论述: (1)承包人 合同无效后,利息属于法定孳息还是损失,最高人民法院对此有不同观点,因而也作出不同的判决。一种观点认为,利息属于法定孳息,利息附着于工程款存在,应随工程款一并支付,无需考虑双方过错;一种观点认为,利息属于承包人的损失,应按照双方过错承担。另,司法实践中对利息的起算时间、计算标准存在差异。 最高院在(2017)民终434号“山东富邦盛世房地产开发有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中认为:欠付工程款的利息,属于法定孳息,江建公司要求富邦公司自其起诉之日起支付上述工程款的利息,符合法律规定,予以支持。 最高院在(2018)民终69号“德阳弘扬建设发展有限公司、金沙县教育局建设工程施工合同纠纷二审案”中认为:发包人未按照合同约定支付工程款,客观上造成承包人损失,利息损失为承包人的实际损失。根据原《合同法》第五十八条的规定,合同无效,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案合同订立、履行中,发包人、承包人都具有过错,双方各自承担一半利息损失。 《建设工程司法解释(一)》第二十四条规定:“ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。” 笔者认为:根据上述规定,建设工程施工合同无效以后,承包人获得的不再是合同约定的工程款,而只是参照合同关于工程价款的约定给予承包人的折价补偿。既然是折价补偿不是工程款,因此,所谓利息就不能算作工程款的法定孳息,只能作为承包人的损失按照过错进行分担。 (2)实际施工人 根据《建设工程司法解释(一)》第四十三条 第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 该条明确发包人的责任为:只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任,并未包括利息或其他费用,故实际施工人是不能计算利息损失的。 [2022-03-25]
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