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以房地作抵押(部分房屋系他人所有)的效力如何?

裁判摘要:所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押,抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。因此,抵押人以房产和土地做抵押,其中部分房产为他人所有的,抵押合同部分无效,部分有效。

 

案情简介:2003316日,粮油公司向陕西中行借款2560万元,中转冷库以其 4446亩土地使用权为粮油公司借款提供抵押担保。中转冷库提供的 44466亩国有划拨土地使用权抵押中,有 13265亩为中转冷库的福利区,即职工住宅区,职工对住宅楼拥有所有权。2004625日,陕西中行将其债权转让给了信达西安办。

 

裁判原文节选

【案号:陕西高院(2007)陕民二初字第2号】:粮油公司与陕西中行签订的编号2003年陕中营借字 022号《人民币借款合同》及陕西中行与信达西安办签订的《债权转让协议》,系各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效。粮油公司未按合同约定履行还款义务,已构成违约,依法应承担相应的民事责任。中转冷库与陕西中行签订的编号为2003年陕中营抵字 022号《抵押合同》,除中转冷库提供的西未国用(2000)字第979号土地使用证项下的13265亩土地使用权因存在争议而违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第()项关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定无效外,其余部分符合《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第()项“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押”的规定,应为有效。中转冷库应按抵押合同中有效部分的约定,对粮油公司所欠债务依法承担抵押担保责任。造成部分抵押无效,因陕西中行和中转冷库均有过错,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,抵押人中转冷库在抵押权人信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后,对粮油公司仍不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。根据本案查明的事实,粮油公司2560万元的借款期限届满日为2004316日,诉讼时效的届满日为2006316日。信达西安办受让该债权后,分别于2004 1110日、2006618日在《陕西日报》刊登催收公告,向粮油公司主张了权利,依据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条,“原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中有催收债务内容的,该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据”的规定,本案借款的诉讼时效因债权人信达西安办主张权利发生中断,故粮油公司关于本案借款已过诉讼时效的抗辩理由不能成立。本案借款虽系借新还旧,但根据2003328日,西安市国土资源和房屋管理局给中转冷库“关于房地产抵押登记展期的批复”证明,中转冷库持有粮油公司与陕西中行签订的2003年陕中营借字022号“借新还旧”的借款合同,由此证明其知道本案借款系“借新还旧”,故中转冷库辩称其不知道本案借款系“借新还旧”与事实不符,其主张抵押担保无效,应免除其担保责任的理由不能成立。西安市国土资源和房屋管理局给中转冷库抵押登记展期的批复中载明抵押期限自登记之日起12个月,期限届满后,中转冷库再未续登,但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一项之规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”。故中转冷库关于抵押期限届满后未办展期,抵押无效的抗辩理由亦不能成立。本案所涉及的抵押物,除中转冷库提供的西未国用(2000)字第979号土地使用证项下的13265亩土地使用权因违反《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第四项之规定无效外,中转冷库对西未国用(2001)字第299号土地使用证项下的 31201亩土地使用权独自享有,本案抵押物不存在共有的问题,故中转冷库关于抵押担保未经共有人同意而无效的抗辩理由不能成立。其辩称本案已过诉讼时效,亦与事实不符,其抗辩理由不能成立。虽然信达西安办两次报纸公告没有中转冷库的名称,但根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。因本案债权并未消灭,故信达西安办的抵押权依然存在。综上,中转冷库主张抵押担保无效,请求免除担保责任的理由均不能成立。

 

 

【案号:最高院(2007)民二终字第222号】 本院认为,本案当事人二审争议的焦点是西未国用(2000)字第979号国有土地使用权抵押效力问题。

  《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”,中华人民共和国建设部19971027日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定:“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”,中华人民共和国土地管理局1992 38日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定:“转让、抵押土地使用权,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押;转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权,其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。“地随房走,房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务,受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前,转让人为登记的名义权利人,但受让人为实质权利人,可以请求将土地使用权变更至自己名下。

 

  陕中营抵字022号《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”,中转冷库 2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》。因此,虽然抵押登记只针对西未国用(2000)字第979号国有土地使用权,但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有,中转冷库并无权利处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认;且西未国用(2000)字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物,并标明为中转冷库的福利区,地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下,而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押,也存在过错,因此抵押合同无效,依据该合同设立的抵押权也相应无效。

 

本案中职工住宅楼虽然没有占用西未国用(2000)字第979号全部13265亩土地,但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部,西未国用(2000)字第979号国有土地使用权抵押无效。信达西安办关于其对上述国有土地使用权享有抵押权的上诉理由不能成立,本院不予采纳。原审判决关于造成该部分抵押无效,陕西中行和中转冷库均有过错,中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后,对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确,但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低。虽然陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错,但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因,因此,本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一。

 

 

评析:1、陕西高院的判决以:“13265亩土地使用权因存在争议而违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第()项关于所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押的规定为由认定该部分土地抵押无效,但是却没有说清楚该部分土地使用权的“争议在哪里。小编认为,因为该部分土地是划拨土地,根据《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定:以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。可能中转冷库并没有办理审批手续并交纳相应部分土地使用权的出让金,导致该部分房产类似于小产权房”——房屋所有权虽为职工所有,但是没有土地使用权,但根据地随房走的原则该部分土地使用权似乎也不属于中转冷库所有,因此便产生了争议。其次,该判决没有说清楚为什么是部分无效部分有效,而不是全部无效。 2、最高院的判决让人很费解,其说理部分好像是在说因抵押人无权处分而导致整个抵押合同无效,但是判决的结果却是支持了高院判决中对该问题的认定——部分无效,部分有效。 3、最高院的判决首先是根据房地一体及其他证据认定虽然抵押登记的只有土地使用权,但是抵押的范围包括土地和房产,房产属于职工所有,中转冷库将其没有所有权的房产做抵押,属于无权处分,且签订抵押合同后没有得到职工的追认或者取得房产的所有权,根据《合同法》第51条的规定应当认定无效。不考虑是部分无效还是全部无效的问题,最高院对事实的认定是清楚的,适用法律是正确的,判决结果也是正确的,比高院的判决清晰得多。 4、根据《担保法》第五十六条:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。和《城市房地产管理法》第五十一条:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿的规定,划拨的土地使用权也是可以设定抵押的,因此,涉案抵押合同不会因为土地为划拨土地而导致抵押合同无效。 5、也许抵押合同部分无效并没那么复杂,根据《合同法》第56条的规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因为其他部分的抵押没有违反法律的效力性规定,所以是有效的,而职工住宅部分因为无权处分或者土地使用权有争议而无效。