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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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施工企业应实行全过程必要公证项目管理模式

笔者曾于多年前发表《律师为建设项目提供全过程法律服务之趋势》一文,提出律师为建设项目提供全过程法律服务是一个趋势。如今,大多数建设项目已有律师参与并提供全过程法律服务了。从施工企业角度看,大多数施工企业也已聘请律师为其施工项目法律顾问。


 

  笔者将通过本文提出并向施工企业推介一种全过程必要公证项目管理模式,如果说聘请律师为建设项目提供全过程法律服务是施工企业项目管理的必要手段之一,则实行全过程必要公证就是施工企业另一必要管理手段,二者不应或缺。建设项目的发包方实际也是需要这两种管理手段的,只不过相对于往往处于弱势一方的施工企业而言,需要程度差一些而已,本文不予涉及。


 

  公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证制度是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。其作用是对法律行为、有法律意义的文书、事实之真实性与合法性给予认可,借以防止纠纷,减少诉讼。


 

  对于施工企业而言,一个建设项目的全过程主要包括招投标、项目施工、工程保修,招投标及工程保修阶段,涉及需要公证介入的可能性小,所涉及需要公证事项也较少,本文所指全过程系项目施工的全过程。


 

  必要公证,系指必要情况下需要进行的公证,也就是只有在其它证据或通过其它途径,不能够证明或不足以证明相关事实、文书情况下,才通过公证机构介入并予以公证,以证明相关事实、文书的真实性和合法性,并非项目施工全过程均需进行公证。


 

  施工企业在项目施工过程中有哪些方面的事实或文书可能需要进行公证呢?


 

  施工项目工期长,环节众多,涉及内容多,施工企业在项目施工过程中有很多事实或文书可能需要进行公证,笔者从以下几个方面予以说明。


 

  一、解决各种文书的送达问题。


 

  发包方、监理、工程分包人、劳务分包人、工程材料售卖人等对于有关文书不予签收,这是施工企业在施工中容易遇到的一个突出问题,有时也是棘手问题。这些文书包括手写、打字、复写、印刷的签证、工程变更资料、通知、备忘录、证明、委托、证书、要求、请求、意见、确定、决定、竣工资料、结算报告及结算资料等往来函件。遇到对方不予签收时,有的施工企业将相关文书交付后不了了之,还有的以邮寄方式送达,这种做法都有不能认定文书已送达的风险。


 

  送达后未被签收,将来被送达人可能否认送达事实,更不能认定所送达的文书份数与内容。一般邮寄也很可能无法认定所送达的文书份数与内容,即使是采用特快专递,如未经公证,则只能认定已送达事实,并不能认定送达的文书份数与内容,被送达人对送达文书内容有异议,将给认定带来障碍。根据邮寄凭证,可以认定特快专递所寄文书重量,但特快专递并不记录内容,同样是一份一页或数页文书,被送达人可能认可已收该一页或数页文书,但却提出文书没有内容,或提出文书内容并非施工企业所主张,而是其它内容,如此,将无法认定被送达人陈述虚假。


 

  对于重要的文书送达,在被送达人不予签收情况下,施工企业不应将送达文书交付被送达人,而应通过公证机构介入送达,这也是笔者一直对施工企业倡导的做法。如通过公证机构介入送达,即可解决上述送达可能无法认定的风险。具体方式有两种,一种可由公证员参与一同现场送达,另一种可由公证员参与以特快专递形式送达。公证机构出具公证书确认送达文书份数、内容及送达过程,即很好的解决了送达问题。


 

  二、解决标的物状态认定问题。


 

  1、租赁物状态认定。


 

  在有的施工项目中,施工企业需要租赁房屋、机械设备、车辆等有形财产,对这些有形财产交接时状态的认定是很重要的。在这些有形财产灭失、丢失、毁损情况下,涉及到损失赔偿额的认定。在原物返还时,涉及到返还物状态与原物状态是否相符的认定。如在交接时通过公证机构对原物状态作出公证,即可解决这一可能无法认定问题。


 

  2、发包方提供施工条件情况及时间的认定。


 

  在工程建设项目中,发包方负有提供水、电、路等一系列现场施工条件及临时设施的义务,如发包方提供的条件不符合合同约定或未能及时提供,施工企业如不及时取得并固定该方面证据,日后将难以证明发包方这方面的违约事实。这方面的证据取得和固定往往有一定难度,如施工企业请公证机构介入,通过拍照、录像等形式公证,这方面问题即可解决。


 

  3、安全文明施工与环境保护工作认定。


 

  施工企业应采取一定措施以保护环境并保证安全文明施工,如:管理制度的公示,进行施工现场围挡,设立必要的标牌,设置消防设施,设置防洪排水设施,设置对现场环境的保护措施,设置施工现场安全通行保障措施等,施工企业应具有已进行并持续进行了上述工作的证据。有的施工企业对上述工作并不注意留有证据,或仅通过自己拍照、录像作为证据,这都是不够的。没有证据则不能证明所采取的措施,自己拍照、录像可能不被认定,应通过公证机构拍照、录像形式来固定这方面的证据,并且应间隔一段时间重复固定,以证明其状态的持续性。


 

  4、施工进度认定。


 

  有的建设工程施工合同纠纷中,发包方提出工程进度曾有延误,不曾拖欠进度款。由于施工企业并没有及时固定工程进度证据,以致无法证实工程实际进度事实,最终施工企业相关发包方进度款支付违约主张未获支持。如施工企业已完成施工进度,但发包方却不予出具相关确认文书,施工企业可及时请公证机构介入,公证员通过对建筑物施工进度状况拍照、摄像等形式予以公证,则可以固定施工进度证据,不必担心发包方日后不予认可。


 

  5、认定工程质量责任问题。


 

  有的工程质量并非施工企业原因造成,施工企业对于此种情形,在没有更好证据能够认定,且由公证机构介入可以在一定程度上认定情况下,可考虑对工程状态进行公证。


 

  三、试验、检验、验收、工程试车及工程交接程序认定问题。


 

  用于工程的材料、机械设备的试验、检验及验收环节,施工企业认为必要情况下,可由公证机构现场公证,以确认其程序合法性及结果有效性。对于分部工程、分项工程以及整体工程的验收、工程试车及工程交接程序,在不能确定将具有充分、有效证据情况下,施工企业应邀公证机构予以公证。上述程序环节的公证,可以有效降低举证不能风险,减少日后争议发生。


 

  对于发包方擅自使用未竣工工程情形,如果发包人拒绝签署上述交接文书,施工企业可以邀请公证人员到现场通过录像、拍照等方式进行公证,将发包人擅自使用事实及使用时间予以固定。对有通车剪彩、楼盘入住剪彩仪式的,及时取证。


 

  四、对有关合同签订予以公证。


 

  施工企业与发包方的施工合同、工程分包合同、劳务分包合同、材料采购合同、租赁施工用房合同等合同的签订,施工企业可根据情况考虑是否进行公证。


 

  以上为简单列举,在项目施工过程中进行必要的公证还有很多,例如机械、设备、人员窝工事实,施工企业自身中途退场事实,工程或劳务分包人中途退场事实,不可抗力发生事实,保险合同中可索赔事项发生事实,违法转包、分包事实,施工企业及人员遭受侵权、威胁事实等,在此不再一一详列。


 

  施工企业如实行全过程必要公证项目管理,可与公证机构建立两种合作模式:模式一,施工企业在承接一建设项目后,即与当地公证机构接洽,确定一公证机构,签订整个项目施工的一揽子公证委托合同。约定在项目施工过程中,如施工企业需要,公证机构即应介入并予以公证,而公证费用总额固定;模式二,施工企业在承接一建设项目后,即与当地公证机构接洽,确定一公证机构,签订整个项目施工的一揽子公证委托合同,如施工企业需要,公证机构即应介入并予以公证,收费按具体公证事项收取。根据国家发展计划委员会、司法部《公证收费管理办法》等有关公证收费规定,公证费用可以按经济合同标的总额、建设工程承包合同的建筑安装工程费总额、常年等形式收取,所以该种模式具有合法性,第二种模式合法性更不存在任何法律障碍。笔者建议采取第二种合作模式,根据公证事项数量及工作量确定收费,对施工企业和公证机构都是公平、合理的。


 

  公证机构办理公证业务不分级别,对于同一项公证业务,任何公证机构都可办理。施工企业在选择公证机构时,可以对数家公证机构规模、收费等方面因素进行比较,最终选定一公证机构。当然,根据《中华人民共和国公证法》、《公证机构执业管理办法》规定,公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则,施工企业不能要求公证机构进行违反法律法规的公证业务。


 

  2013版施工合同示范文本已由住房城乡建设部、工商总局发布,该示范文本在发包人和承包人之间进行了风险的合理分担,这无疑有利于施工企业更好的依靠自身技术、管理能力,在建设领域一展身手。如施工企业能够重视全过程律师法律服务及必要公证管理模式的引入,笔者相信,施工企业管理水平将更上一层楼,将更有利于维护自身合法权益。