因仲裁裁决而生的建设工程款优先受偿权中折价不动产物权变更的若干问题探讨
内容摘要：仲裁机构能否按照《物权法》第二十八条之规定裁决建设工程款优先受偿权中折价的不动产物权变更是当前面临的新课题。本文结合实际发生的案例从建设工程优先受偿权的立法目的和制度设计等角度探讨了如何与仲裁制度对接，论证了仲裁机构因裁决而生的对建设工程款优先受偿权中折价的不动产物权变更的必要性和可行性，认为要改变将“以物抵债”协议推定为违法行为的观念，在不违背法律禁止性规定的前提下，善于运用“仲裁法律文书”这只看不见的手，维护和促进正当交易的进行，制约违法行为的发生，逐步培育符合社会主义市场经济要求的公序良俗和交易习惯。
关键词：建设工程优先受偿权 物权法第二十八条 以房折价 物权形成权
一、据以讨论的案例与问题的提出
某开发公司（甲方）与某建筑施工企业（乙方）于2011年11月16日签订《建设工程施工合同》，约定乙方为甲方建设某商品房住宅小区共2万平方米，竣工日期为2013年1月31日。后因非乙方的原因工程中途停工，双方对已完成的工程进行了结算，结果甲方尚欠乙方工程款1100万元。
2013年7月10日双方经协商签订了《建设工程折价协议》，约定乙方享有建设工程款优先受偿权，并按照城市房产管理部门核定的市场价格对所欠的工程款进行了结算，甲方以其所有的该工程的五套网点房（共计1200平方米）折抵应付的工程款1100万元。2014年2月，甲方因与其他单位的经济纠纷被市中级法院查封了包括该五套房在内的部分房产。2015年6月乙方（申请人）依据双方约定的仲裁条款到某仲裁委申请仲裁，要求将上述以房折价协议的房产裁归乙方所有。庭审中，甲方（被申请人）对上述事实和协议均予以认可。乙方（申请人）在庭审中特别说明，因担心甲方的涉案房产被他人查封执行，认为通过仲裁法律文书实现对其以房抵债的房屋所有权的变更，对抗第三人的债权，其优先权能得到保证和实现。由于该案诉求是以折价房屋所有权的方式主张工程款优先权的，该类诉求既是建筑施工合同纠纷出现的新情况，也是仲裁机构面临的新课题。特别是能否适用《物权法》第二十八条之规定，以仲裁文书形式实现对建筑工程款优先权中以房抵债协议转化为物权变更的裁决，无论在理论界还是司法仲裁实务部门均引起较大的争议。①笔者作为当事人选定的仲裁员参与了本案的审理，深感问题的复杂性和挑战性。此案虽然正在审理中，但所引发的问题具有典型意义。特别是仲裁法律文书能否变更物权这一重要的仲裁实务课题，涉及到物权法、民事诉讼法和仲裁法律制度的一些基本理论和实践经验的探索创新，具有一定的前瞻价值，很有探讨的必要。这些问题主要包括但不限于：1.通过物权变更方式的以房折价来实现建设工程款优先受偿权是否符合《合同法》第二百八十六条的立法本意？2.如果符合《合同法》的立法本意，那么这类以房折价协议实现工程款优先受偿的条件是什么？3.如果向仲裁机构申请仲裁，其仲裁请求的性质是什么？4.仲裁机构能否按照《物权法》第二十八条之规定运用法律文书形式变更、转移物权？
综合上述案例，笔者结合对《合同法》第二百八十六条、《物权法》第二十八条的理解进行探讨。
二、建设工程款优先权中的物权转移：是否符合《合同法》第二百八十六条的立法目的
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于如何折价，特别是用取得折价房屋所有权的形式与折价含义是否可以划等号或约等号？立法上未作出明确界定。无论是理论界还是司法界对此问题的认识是不一致的。其中对如何折价，能否将物权变更等同于折价没有明确的释明。如有的学者解释为：“承包方经过催告程序，发包方仍不支付工程款的情况下，承包方可以与发包方协议将工程折价，用折价所得优先偿付工程价款。”②有的解释为“在具备优先权行使条件情况下，承包人既可与发包人协议将工程本身或工程的一部分折价卖给承包人，用以抵偿发包人所欠的工程款；也可以协议将建筑物卖给第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。”③有的解释为：“应当遵循一定程序，即对工程折价的应与发包方达成协议，参照市场确定价格，转移所有权。”④虽然提到了转移所有权，但对如何转移，是否能对抗第三人未进行表述。有的认为：“合同法第二百八十六条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，可以通过以下方式实现。一是提起优先受偿权确认之诉。二是提起实现担保物权程序，向建设工程所在地基层法院申请拍卖建设工程获得受偿。”⑤司法界对以物抵债的问题基本上采取严格限制的态度。如《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日印发）认为：“近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷中，当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出……”。该《纪要》同时提出：“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。”“当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿期后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定的原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”
笔者认为，通过以房折价并变更所有权的形式来实现优先权不违反立法本意。因为其一，合同法第二百八十六条规定的优先权其主要特点是该权利产生于法律的直接规定，其他债权则产生于双方的约定，法定大于约定；优先权不以登记为前提，也不以占有为前提，其效力要优先于抵押权、留置权和其他一般债权。设立优先权的本意就是为了保护施工工人和施工企业的合法权益。折价也好，拍卖也罢，均是为了实现兑现工人工资的目的而采取的“非常”手段。只要达到这个目的，通过物权变更的方式最终实现工人权益当然不违反立法目的。其二，将不动产折价为工程款本身就有一个如何兑现的问题。按物权法和民法的基本原理，不动产产权是法定的，没有登记的不动产是无法进行交易的，所以折价本身就不能回避所有权的问题。其三，民事法律的基本原则是法无禁止就是合法的。第二百八十六条对物权变更并未禁止，而物权变更是典型的民事行为，其基本形式首先是合同，双方当事人必须达成一致意见，物权方能转移。在建设工程合同中的以房抵价需要变更房产的所有权也需当事人双方同意，即要么是发包人将其所有的涉案房产直接出手后变现工程款，要么是将所有权变更为承包人后由承包人自行处置变现工程款。基于私权自治原则，采取哪种形式法律均未禁止。其四，结合本案情况，承包人要求通过仲裁变更所有权的请求是基于保护其工程款优先的考虑，防止可能的其他债权人越位争夺其相应的权利。承包人的主观意图明确具体且无恶意，不违反民事法律的禁止性条款。综上分析，笔者认为通过不动产物权变更方式实现其建设工程价款优先权符合立法之本意和目的。
三、工程价款优先权：成立的条件和基础
关于建设工程价款优先受偿权性质的争论从该制度确立开始就有不同的争论，有的认为是留置权，有的认为是法定的抵押权，有的认为是优先权，限于篇幅和主题，本文不做探讨。时至今日，通说一般认为优先受偿权是一种优先权，笔者赞同该观点。
优先权是指特定的债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权的价值和核心在于突破债权的平等性，赋予特殊债权人（一般为弱势群体和个人）可以优先于其他一般债权受偿，以维护这些具有特殊社会基础的债权人的合法权益，最终实现债权人之间利益的实质平等。《合同法》第二百八十六条正式确立了建设工程款优先受偿权制度。《最高人民法院关于建设工程价格优先受偿权问题的批复》第一项规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高人民法院在2008年2月29日答复广东省高级人民法院有关请示中明确：“建设工程优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”《山东省民事审判工作会议纪要》（鲁高法[2011]第297号文件）提出：“在房地产开发或建设工程施工中，由于无力支付开发费用或者工程价格，开发商以已经建成或者在建的房屋抵偿所欠的债务。以房抵债的协议既是当事人之间履行债务的一种方式，也是双方就如何履行原债务达成的新协议，只要该协议不具有《合同法》第五十二条规定的无效合同的情形，应依法认定有效，双方应诚信履行协议。抵债的房屋是否办理所有权变更手续不影响以房屋抵债协议的效力。”根据上述规定，笔者认为启动建设工程款优先权的条件主要有：一是建设工程已经竣工并已验收合格。未竣工而处于停工状态的，对已竣工的部分也应当结算。二是发包人与承包人确认了工程款。三是发包人未按合同约定或者法律规定支付工程款。四是该建筑工程不属于法律所禁止折价拍卖的对象。五是建设工程款优先权的行使不超过法律规定的行使期限。结合本案情况，笔者认为：
1.折价的价款和构成不违反有关规定。本案中涉案工程部分完工，双方已确认了工程款和工程欠款，根据房产管理部门核定的市场价格确定将五套房屋折合为1100万元工程款，申请人（承包方）认为该工程款包含五项内容：人工费、材料费、税金、规费和利润。按照《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》规定：“建设工程价格包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。但对于利润是否纳入优先权的范围并未明确。根据建设部有关建设工程造价的规定，工程价格分为直接费、间接费、税金和利润四个部分。前三个部分大致可作为建设工程的成本看待。从立法本意和工程建设实际情况看，建设工程价格并不应该只包括施工工人工资，因为工资仅占工程价格的一小部分，况且仅对施工工人工资进行保护，依照《劳动法》即可，无需《合同法》另作规定。从核算角度讲仲裁庭也难以将工人工资从工程款分离出来，况且承认施工企业合理的利润有利于促进企业的发展，也更有利于从根本上保护工人的利益。所以建设工程价格应包含合理的利润和税费，即本案中的工程款构成是成立的。
2.涉案工程折价的标的物不属于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程。这类建设工程主要包括公益性质、特殊工程、保密性工程，如公共道路、国家机关办公楼、军事设施、机场车站等。这些设施不能被拍卖或折价，否则将会影响社会公共利益。笔者认为折价的标的物应限于基于与发包人的合同并且该标的物是发包人能完成的建设工程。而本案中被折价的标的物是申请人承建为被申请人所有的房屋建筑，因此不属于禁止折价、拍卖的范围。
3.申请人主张该优先权程序合法。工程价格优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可依法定程序主张优先权。本案申请人启动涉案工程款优先受偿权的主张是基于下列事实：双方当事人经过结算后签订了以房折价协议，但自双方签订折价协议之日至本案立案日止被申请人未履行合同，且申请人(承包人)是在竣工结算后6个月内与被申请人（发包人）签订了建设工程折价协议明确了建设工程优先权，其主张的工程价款优先受偿权由此成立。承包人以房屋折价协议的方式主张工程价款优先权依法有据。
4.该优先权的行使是否会侵害第三人的利益？在涉及“以房抵债”合同效力和履行案件中社会上和当事人、利害关系人通常担心和可能遇到的法律风险主要有：当事人有可能利用虚假仲裁或诉讼，实现损害第三人债权的目的；或者掩盖真实的交易活动实现非法目的；或者有可能通过仲裁或诉讼，将债权通过法院判决或仲裁裁决物权化，破坏了债权平等主义，损害其他债权人的利益等等。笔者认为：对于可能发生的法律和道德风险，仲裁庭要加大审查力度，最大限度的杜绝违法行为的发生，保护诚实的交易行为。对此我们采取了严格审查措施，不因案情清楚，当事人争议不大而放弃严格审查，而是针对关键问题认真质证，答辩。庭审中，被申请人出具了相关证据证明涉案抵债的标的物已被法院因被申请人的其他债务纠纷而查封的证据。笔者认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。也就是说，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，仅是不可对抗已支付全部或大部分款项的商品房买受人。结合本案庭审情况，被申请人提交的相关证据显示，被申请人的其他债务是一般债务。仲裁庭审中未发现有相关涉案房屋已被消费者购买的事实和证据，未发现当事人双方有利用虚假仲裁损害第三人利益的目的和行为，况且，该优先权是法定的，其效力本身就高于其他一般债权。笔者认为从现有证据和庭审查实的情况看该优先权的行使没有侵犯第三人的合法权益，也无违反《合同法》和其他有关法规的情况。
四、申请工程价款优先权物权变动的请求性质：形成性裁决。
本案中申请人的请求事项是裁决涉案房屋归申请人所有抵债。按照诉讼法理论和实践，物权之诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。因此对该请求首先要认定其性质究竟是物权确认之诉、给付之诉还是形成之诉。物权确认之请求权是当事人请求法院或仲裁机构就物权法律关系予以确认的权利。该权利的指向对象是法院或仲裁机构，而并非是作为民事主体的对方当事人。按照此标准，本案有明确的被申请人（权利相对人）和具体的诉求（要求裁决所有权归属），显然不符合确认之诉的性质。物权确认请求权本质上是一种程序性权利。对于交易中的物权归属进行确认必须遵循物权变动的基本规则，不能背离物权变动模式进行物权确认，否则有可能损害交易安全。但本案双方的争议并不在此，而在于能否通过建设工程款优先受偿权的实现变更物权。
给付之诉，是当事人请求法院要求对方当事人为一定行为或不为一定行为的权利，其作为或不作为成为给付。给付裁决的生效只能使胜诉方取得据以要求败诉方给付的法律地位，而不能直接使得物权发生变更。由此可见，权利的直接变更并不是在给付裁决生效之时，而应在义务人履行完毕或执行完毕之时，所以给付之诉本身的效力并不能达成物权之变更。因此有的学者认为：“这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非属于基于法律行为的物权变动，只不过在变动过程中通过判决给付行为赋予了国家强制力而已，与《物权法》第二十八条直接以司法权实现物权变动显为不同，故《物权法》第二十八条中的法律文书不包含给付性法律文书。”⑥笔者赞同这一观点。
形成之诉，也称为变更之诉，指当事人请求法院或仲裁机构改变成或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。对于形成之诉，当事人对其现存法律关系无争议，只是对现有法律关系是否变更或者如何变更有异议。自《物权法》实施后法律赋予有权机构以法律文书方式形成物权变动的权力。《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”就我国现行司法与仲裁实践看，该类法律文书主要包括形成判决、裁定、强制执行程序中做出的拍卖成交确认裁定、抵债裁定和仲裁裁决。从法理上看，直接引起物权变动的法律文书应限于形成性法律文书。结合本案情况，申请人要求的是将被申请人所有的房屋的物权裁归申请人所有，是物权变更的请求，应属于形成性裁决的性质。
五、仲裁机构物权形成裁决的实体法规则：适用《物权法》第二十八条规定
对物权变动的裁决效力，如前所述，应由形成之裁决来行使。但是对仲裁机构能否直接裁定建设工程款优先受偿权中物权变更，理论界和司法界没有给出直接的答案，学者们比较一致地认定该类裁决要严格按照物权法定原则，严格限制裁决的范围和种类。有的认为物权的变更是法定的，而《物权法》第二十八条规定的因判决或裁决所生的物权变更是非因法律行为的变更，主要包括两种：一种是因意思表示瑕疵而生的撤销物权行为，从而因撤销物权行为而发生的所有权的回转，可以不经登记或交付而当然发生效力。二是非因意思表示瑕疵而生的以形成权的行使而发生的物权变动。主要指司法判决对共有财产的分割形式的物权变动。⑦有的认为我国法上可以导致物权变更的形成判决主要包括以下三种：一是人民法院做出的撤销合同或者宣告合同无效的判决。二是法院应债权人之请求而做出的撤销债务人伤害债权人行为的判决。三是人民法院做出的分割共有物的判决。除上述三类判决可以导致物权变动外，其他的判决均不能导致物权的变动。对于以物抵债协议无论经过法院的判决还是调解书加以确认，该判决或调解书都不属于《物权法》第二十八条规定的法律文书，只有在当事人交付或登记后，才能发生物权变动。⑧笔者查到的有关论述大都认为《物权法》第二十八条的规定并不意味着法律文书就有了公示物权变动的作用，否则法院、仲裁机构将任意介入民事主体的法律关系中，不正当地干预私法关系，以法律文书取代法律行为，不利于贯彻私法自治之精神，也不利于维护物权公示原则，一些当事人甚至会利用《物权法》第二十八条来规避公示的要求，据以实现非法的目的。
笔者认为，就仲裁机构能否适用《物权法》第二十八条规定对建设工程款优先受偿权中的以房抵债或折价中的不动产物权裁决变更问题，要将仲裁制度的特点和优势结合第二十八条的立法目的等多角度立体式综合性观察讨论，不宜简单否定或肯定。首先，不能按照“有罪推定”的原则来看待以房抵债协议的效力。的确，实践中出现利用虚假诉讼或仲裁，损害第三人利益的恶意行为等问题，但出现类似问题不等于否认现实中确有用以房抵债或折价的方式依法维护合法权益的真实诉讼或仲裁，不能用一种倾向来掩盖另一种倾向，否则同样是司法（仲裁）不公的表现。本案中，当事人之所以要求仲裁裁决形成物权的变更而不是当事人之间形成物权变更，其动机就是希望作为司法文书之一的仲裁裁决能起到保护其优先权的作用，这既是当事人依法维权的行为也是对仲裁机构的信任和期盼。第二，仲裁制度有其自身的特点和优势，可以在物权变更中发挥积极作用。诚然，《物权法》第二十八条规定的判决或裁决都有超越一般公示公信制度的力量，其本身就是具有公信公示力的形式，但是仲裁机构的性质并不完全是国家公权力的体现，其本身就是带有民间性质的机构，具有民事调解或仲裁功能，仲裁最大的特点是根据案件事实，在不违背法律禁止性规定的前提下，公平、高效、合理和灵活的解决纠纷。它按照为当事人保密的原则，运用法律和行业管理引导当事人双方合理解决纠纷，本质上是用民商手段解决民商问题，与诉讼中人民法院必须“以事实为根据，以法律为准绳”的公开审判原则是有较大区别的，因此不能简单将其仲裁物权变更行为视同于国家公权力干预私权的表现。仲裁制度强调充分尊重当事人的意思表示，鼓励和解调解，化解矛盾，实现交易各方的合作与共赢。本案中当事人到仲裁机构解决纠纷，双方的意思表示真实，调解或依法解决的愿望强烈，如果该案能依法公正的结案，对实现交易程序的稳定，促进和谐社会是具有重要作用的。因此限制仲裁机构按照《物权法》第二十八条赋予的权限发挥包括物权变动在内的调整经济秩序作用的理由是不充分的。第三，从立法目的和相关不动产登记管理的规定看，仲裁机构有权作出物权变动的裁决。《物权法》第二十八条是立法者为了更好地明确物的归属，维护权利人的物权作出的法律政策上的选择。第三十一条进一步完善了这项规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”而该两条规定均是非因法律行为导致的物权变更，也就是说，仲裁机构有权作出物权变更。建设部《房屋登记办法》第三十五条第一款规定：“因人民法院或仲裁委员会生效的法律文书、合法建设房屋、继承或者受赠取得房屋所有权，权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时，应当将房屋登记到权利人名下后，再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。”可见，在制度设计上，行业主管部门已将《物权法》的相关条款落实为可操作的具体行政行为和民事行为。该规定为仲裁机构行使《物权法》第二十八的规定奠定了实施基础。第四，仲裁裁决变更物权也要经过严格程序，目的是防止可能的违法行为的发生。如前所述，本案经过了仲裁庭多方面的审查，从双方当事人的约定、优先权的构成、程序以及与可能的第三人法律关系等多方面进行审查，从而最大限度的保障公平、公正的裁决。
综上分析，笔者认为，仲裁机构可以根据《物权法》第二十八条规定，直接裁定该案中涉及折价的五套网点房所有权归承包方（申请人）所有，自裁决生效时物权变更生效。同时可以裁决，根据《物权法》第三十一条规定处分该不动产物权实现工程款优先权时，需依法办理物权登记。这样裁决是为了规范当事人的变现折价行为，真正实现工程款优先受偿的目的。通过本案例的分析，笔者认为因仲裁裁决而生的建设工程款优先权中折价的不动产物权变更是可行的。
六、结论
物权形成之诉是当事人请求司法机关或其他有权机构（包括仲裁机构）改变或消灭其与对方当事人现存的不动产或动产所有权法律关系的诉。因仲裁裁决而生的建设工程款优先受偿权中抵价的房屋所有权变更是仲裁机构面临的新情况新问题。要变更传统固有的将“以物抵债”协议推定为“恶意”的法律行为的观念，在遵循物权变动的基本原则下，不背离物权变动的模式，善于运用“仲裁法律文书”这只看不见的手，维护和促进正当交易的进行，从而进一步维护社会主义市场经济秩序是摆在仲裁人面前的迫切课题。就上述案例而言，双方当事人的意思表示真实，没有用合法行为掩盖非法目的的企图，希望利用仲裁裁决提高其双方本身约定的工程款优先受偿权效力的优先性和法定性。仲裁机构如能及时通过适用的《物权法》第二十八条，形成当事人之间建设工程优先权中的折价的不动产物权变更不失为促进公平交易的积极手段。
本文注释：
①遵守为当事人保密的原则，本文提及的案情做了技术处理，案号不做公开
②参见刘汝忠：《建设工程施工合同的几个问题》[C]载《中国建设工程法律评论》（第三辑）法律出版社2014年12月版
③参见严李莉：《建设工程款优先权问题探讨——兼评南通华润诉南通基福工程纠纷案》[D]苏州大学法律硕士学位论文，2010年10月苏州
④参见周月萍主编：《建筑企业法律风险防范与化解》[M]法律出版社2009年10月第1版
⑤参见潘军锋：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，2015年7月12日访问于科海扬帆网
⑥参见王明华：《论我国物权法第33条之适用》[C]载周玉华主编《民事审制指导》（2012年第1集），中国法制出版社2012年11月第1版
⑦参见胡川宁：《论因刑法而生的无权变动》[J——《安徽警官职业学位学校》2011年第3期
⑧参见刘江：《因法律文书导致的物权变动》，http://china.findlaw.cn于2015年7月10日访问
