经济新常态下建筑市场的新情况及司法应对建议

一、经济新常态对建筑企业的影响

　　就我们直接从事经济工作的切身感受来说，所谓“经济新常态”，简而言之，就是经济增速下行，从两位数的高速增长阶段进入个位数的中高速增长阶段，并将成为今后相当长一个时期内的正常状态。对我们建筑企业而言，亲密接触“经济新常态”一年多来的真实感受是：活难接了，钱难要了，贷款收紧了，日子难过了。少数企业已经破产，部分企业挣扎在生死边缘，多数企业在负重奋进……，这就是建筑企业目前大概的生存状态。这既是前几年经济过热带来的后遗症，更是企业自身放松风险管控、盲目追求规模扩张的恶果。股神巴菲特说：谁在裸泳，只有等到潮水褪去以后才知道。经济形势好的时候，企业风险可能隐性化；经济形势不好的时候，企业风险则可能显性化。在还没有“经济新常态”这个热词之前，我们就冷静、清晰地认识到，经济发展有波峰，也必然有波谷，这是最基本的经济规律。一个国家或地区经济可以在一定范围内调整，但企业却经不起折腾！因此，我们早在两年前就明确提出“量效并增、以效为先”的经营方针，确立了“有利可图、风险可控、现金为王、稳健发展”的经营思路，并在具体工作中坚持做到“五个不接”：报价太低的项目不接，垫资额度太高的项目不接，业主资信太差的项目不接，施工合同完全闭口的项目不接，楼盘滞销又无担保的项目不接。在巩固发展建筑主业的同时，积极拓展相关多元化，“不把所有的鸡蛋放在一个篮子里”，形成产业集群，增强企业整体抗风险能力。就我本人而言，始终坚持这样一个基本理念：企业主要经营者必须以企业经济效益最大化、发展可持续化为自我价值追求，不做虚功，不慕虚荣，不图虚绩。正是秉承这样的经营理念，扎实的工作举措，在波谲云诡、瞬息万变的市场竞争中，我们启东建筑集团有限公司能以不变应万变，躲漩涡、避暗礁，直挂云帆济沧海，经济总量稳步增长，综合效益再上台阶，企业现金流充裕，民工工资按时、足额支付。对有的建筑企业，银行可能惜贷、收贷；而对我们公司，银行主动增贷、放贷，这也从另一个侧面反映了企业经济运行质量。在当前经济新常态下，我们公司依然保持了持续、稳健发展的良好势头，正朝着打造“百年老店”的目标奋勇前行。

　　二、转包、挂靠、违法分包的情形及原因

　　国家住建部对转包、挂靠、违法分包的认定出台了一个专门的文件，可资鉴别。至于原因，我认为最根本的一条是因为我国对建筑企业承接工程实行资质准入制。你没有相应的资质等级就不能承接相对应的工程业务，哪怕你实际上有这个能力。全国54000多家房屋建筑工程总承包企业，只有220家特级资质企业和6000多家一级资质企业。资源的严重稀缺性必然导致挂靠、转包等现象屡禁不绝，但在目前之中国，欲取消资质管理为时尚早，也不可行。当前国家住建部正下大力气在全国范围内组织开展工程质量治理两年行动，以质量管理为抓手，正本清源，努力营造统一、规范、有序的建筑市场。

　　三、经济新常态下建筑市场法律纠纷的新特点

　　如前所述，“经济新常态”投射到建筑行业的阴影就是：活更难接了，钱更难要了。由此衍生出的法律纠纷可能呈井喷式增长，各级法院的立案数可能会“duang”的一下直线上升！而且连环式、群体化诉讼可能会明显增多。中国建设银行行长在总理面前诉苦说“银行是弱势群体”，总理笑了，全国人民笑了。我如果在这里说：“施工总承包企业是弱势群体”，估计全场都笑了！但事实上，在建筑市场混的都知道，施工总承包企业还真的是弱势群体。不是吗？接工程时，受到业主挤压，被迫压标压价、带资垫资；做工程时，受到劳务分包挤压，工效不高不说，工资还不能拖欠；施工过程中还要受到政府部门的监管，建设、工商、国土、规划、质检、安监等“管你没商量”。银行给开发商放贷，却要求施工总承包企业放弃优先权；开发商老板“跑路”了，施工总承包企业还得“被开发”，所谓“造房子造成房东”。你说哪一点能让施工总承包企业“雄起”？

　　四、对在实践中遇到的有关法律问题的思考及建议

　　1、必须更加重视和切实解决发包人拖延工程结算的问题，平衡发、承包双方的权利和义务。通过拖延工程结算，达到拖欠工程款支付的目的，是无良发包人惯用的伎俩。在经济新常态下，由于发包人房产销售差、融资难、资金紧，这一现象将尤为突出，亟待引起有关司法部门的高度重视。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“司法解释”）第20条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”从该规定可以看出最高人民法院限制发包人对工程结算久拖不决的司法指导思想。但该规定需发、承包双方在施工合同中约定才有效。作为弱势的施工承包人一般很难在合同签订时要求写入这样的条款。本人认为，建设工程施工合同实际上是一种特殊的加工承揽合同。加工承揽合同的一个最主要特征就是：一手交钱，一手交货，钱货两清。考虑到建设工程造价确定的特殊性，可以给予一定的结算期限，但如果在这个规定的期限内不能完成结算的，应要有法定的解决机制，比如由当地工程造价管理机构出具裁定意见书，或者径直由法院启动司法鉴定，防止出现反复审价、久拖不决的现象。最近我公司还碰到这样一个具体案例：发、承包双方已经确定工程结算价，并在结算单上签字、盖章，事后发包方以自己委托的造价鉴定机构缺少相应资质为由，否定该结算单的效力，并诉诸法院，法院准备启动司法鉴定。本人认为法院此举欠妥，主要理由：一是结算单本质上是双方对工程结算价达成的合意，是一种协议，既是协议，岂能单方面随意否定？二是造价鉴定单位缺少相应资质，不等于负责鉴定的人没有这方面的能力；三是造价鉴定单位是由发包人委托的，是他请来的“老娘舅”，结果自己却不接受“老娘舅”的调解意见，这说得通吗？如果说“老娘舅”是假冒的，也应当由委托人承担过错责任；四是如果法院采纳发包人的意见，将会引发极为不良的法律效果。发包人今后可能有意委托缺少相应资质的鉴定机构进行审价：当达到其心理价位时，他予以承认；反之，则会以缺少相应资质为由予以推翻。试问：在此语境下，施工承包人的合法权益如何得到保护？！当然，如果进一步从法理上说，对造价鉴定机构进行资质管理是住建部的部门规章，其效力显然低于民法通则、合同法等法律。因此，除非出现法定无效或可撤销情形，否则是不能以部门规章的规定来否定双方结算协议的效力的。

　　2、必须更加严格地坚持合同相对性原则，防止施工总承包人承担巨大且无限的法律责任。司法解释第26条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。”该规定是为了解决农民工工资问题而出台的权宜之计，打破了合同相对性的基本原则，本身就是值得商榷的。但在实践中，一些法院随意突破合同相对性原则，把施工总承包人合法分包的分包人所欠的材料款和劳务分包款判决由施工总承包人承担付款责任。最高法院的司法解释仅局限于实际施工人对发包人，而且是在存在违法分包和挂靠情形时方可适用。怎么能扩大到合法分包时分包人所欠的材料款和劳务分包款这一情形呢？我公司就曾遇到过类似案例，某工程项目消防专业工程分包企业所欠的材料商将我司告上法院，要求支付材料款。法官欲判我司承担责任，理由是“只要这些材料确实用在工程上的，总承包人就得承担付款责任”。律师回来跟我汇报后，我写了一封信给庭长，阐明上述观点，要求其尊重合同相对性原则，裁判要于法有据，并举例说，如果你家室内装修工程承包给某个装璜公司，突然某一天这个装璜公司所欠的材料商或劳务工人将你告上法院，要求你承担付款责任，你会同意吗？后来该法院未支持原告诉请。试想，如果法院为图息事宁人，都这样草率裁判的话，任何一个施工总承包企业将会陷入巨大的、无限的法律风险黑洞，可以说防不胜防。

　　3、必须严格审查基础事实，慎重认定表见代理行为。施工总承包企业吃过“表见代理”的苦头可真不少!表见代理的构成要件有两个：一是被代理人要有过错；二是善意相对人无过失。这两者应当同时具备、缺一不可。但在实践中，有的法官打着保护弱势群体的旗号，或是工作惰性使然，或是受到其他因素干扰，对表见代理认定过宽，严重损害了施工总承包人的合法权益。应该说，在建筑企业内部，每一个员工都有其职权边界，其所作所为不可能每时每刻都代表着企业行为，怎么能不分青红皂白地认定为企业行为呢？几年前一个项目经理私人向人借了钱，可能考虑到项目经理已离开公司且偿债能力有问题，对方向法院主张按表见代理认定，由公司负责偿还该笔债务。法官准备支持这一诉请。我问法官：既然已经查明该借款没用在项目上，属于其个人债务，公司内部管理制度也严格禁止项目经理私人借款，凭什么认定为表见代理行为？法官回答：你这个管理制度是内部的，善意相对人无法知道。我说：这个人不是到过该项目经理办公室吗？项目经理的岗位职责牌不是挂在办公室内很显眼的地方吗？这上面有项目经理借款的职责吗？他既然看到了这个牌子，还有理由相信这个项目经理有代表企业借款的权限吗？他难道没有过失吗？后来法官改变了判决结果。

　　4、内部承包经营合同的合法性应尽快明确，有利于鼓励建筑企业进一步搞活内部经营机制。中国改革开放的两大创举，一是在农村搞了家庭联产承包责任制；二是在城市搞了经济责任承包制。实践证明，承包责任制能充分调动主要经营者的积极性，发挥能人经济效应。对人员和市场两头在外的建筑企业，内部经济责任承包制是切实可行、优势独到的经营管理手段，现在一些企业搞的项目模拟股份制，其实质仍然是经济责任承包制。为应对经济新常态，中央明确提出要积极鼓励和支持大众创业、万众创新，可以预见，承包经营责任制在新一轮经济发展中会得到更多的应用。但内部承包合同目前在法律上仍处于灰色地带，迄今没有一部法律对它的合法性予以确认（但也没有否认），更不要说对它进行规范。原因不外乎两个方面：一是内部承包合同因存在上下级关系，不属于民法通则调整范围；二是容易与挂靠、转包等违法行为相混淆，不便于认定。对于第一个原因，我认为建筑企业中的上下级关系有别于其他行业，其一，“上下级”的角色认同并不那么强；其二，由于市场在外，上级对下级的控制力并不那么强；其三，承包人自身经济实力较强，完全能够独立承担经济和法律责任；其四，如果内部承包合同不获法律明确支持，可能导致承包人只负盈不负亏，企业的管控手段更加弱化，最终可能形成溢出效应，影响到社会和谐稳定。对第二个原因，现在住建部对挂靠、转包等违法行为有了明确的认定标准，应当不难区分。因此建议江苏省高院尽快出台建设工程领域内部承包合同纠纷案件适用法律问题的审判指导意见。

　　5、对工程价款优先受偿权的行使期限和方式应当作出必要的修改和明确规定。建设工程价款优先受偿权是《合同法》规定的一种法定优先权，它优先于抵押权和其他债权，从理论上说是施工企业有力维护自身权益的法律利器。但由于法律对优先受偿权的行使期限限定为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。且该期限为除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定，期间届满后，权利归于消灭，承包人只享有普通债权。实践中，很多工程的竣工结算很难在工程竣工后六个月内完成，债权的不确定，导致承包人无法在法定的期限内行使工程价款优先受偿权。而法律对优先受偿权的行使方式未有明确规定，实践中又往往以起诉或仲裁为准，致使这一维权利器不能得到很好的运用。笔者建议将工程价款优先受偿权的行使期限修改为：六个月，自建设工程竣工结算完成之日或建设工程合同约定的竣工结算完成之日起计算。行使方式应明确规定为：可以提起诉讼，申请仲裁，或者向发包人发函主张。最高人民法院最近公布的有关案件判例认可了“向发包人发函主张工程价款优先权”的效力，但最好以司法解释的形式予以明确规定。

　　6、对发包人擅自使用工程应当实行举证责任倒置原则。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对发包人未经竣工验收擅自使用工程均作出了禁止性规定。但在实践中，这类现象却又屡禁不绝，几乎每个施工总承包企业都曾遇到过，而且内心十分纠结：不同意吧，发包人会卡你结算、付款；同意吧，一旦有了问题，双方又扯不清楚。如果诉诸法律，承包人还得自己举证证明发包人擅自使用，而发包人在使用工程时一般不会向承包人出具书面手续，承包人很难举证。因此，本人建议对发包人擅自使用工程应当实行举证责任倒置原则，既有利于减轻承包人不适当的举证责任，又能从根本上有效遏制发包人擅自使用工程的违法行为。

　　7、加大对建筑企业及其主要负责人的财产、人身等基本权利的司法保护力度。一是慎用扣押、查封、冻结等措施，尤其是要严格禁止超标的、超期限查封。在经济新常态下，上述任何一个不慎重的措施，都可能成为“压垮骆驼的最后一根稻草”；二是对建筑企业法定代表人、实际控制人等主要负责人慎用限制人身自由的强制措施，严禁违法超期羁押。已有较多例子表明，企业主要负责人被限制人身自由后，合作伙伴会着急，银行会着急，内部员工会着急，一旦失控，企业就会停摆，继而会引发多米诺骨牌效应。