建设工程司法鉴定存在问题分析—从法院司法审判角度
随着经济发展步入新常态，房地产市场和民间资本市场的波动，建筑市场出现新情况，导致建设工程合同审判出现许多新的问题。而建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定，审判实践中主要涉及四类鉴定，分别是工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定。工程质量鉴定，除需要鉴定质量问题产生的原因，还需鉴定修复方案，以及修复方案的工程造价。对于是否需要鉴定、实施何种鉴定以及鉴定意见如何，往往决定案件的最终裁判结果，而实践中司法鉴定存在许多疑难问题，造成各地同案不同鉴、不同判的情况，影响建设工程案件的审判质量。
一、建设工程司法鉴定中存在的问题
（一）鉴定程序问题
1、鉴定效率低下，工程鉴定期限过长。虽然司法部和最高人民法院相关规定将鉴定时限明确为15、30、60个工作日，但实践中极少有建设工程案件的司法鉴定能在60日内完成，根据我们对江苏省法院系统对涉及工程司法鉴定案件抽样统计的结果，鉴定周期在60日以内占全部抽样案件的5%，鉴定周期60日至半年占55%，鉴定周期半年至一年占35%，鉴定周期一年以上占5%，部分案件鉴定周期高达两年以上的时间。这主要由于实际进行工程鉴定的时间还包括了司法部门委托鉴定之前通知当事人选取鉴定机构、协商收费、鉴定人缴费的时间以及鉴定中中止鉴定补充鉴定材料的时间。对于前期委托鉴定时间，我国法律并没有明确规定，虽然法院内部司法鉴定部门的工作制度可以对这段时间的长短进行要求和控制，但同时还受当事人交纳鉴定费用的时间影响，有的当事人迟迟不交纳鉴定费用，导致前期委托的时间延长，进而导致实际鉴定期限延长。与此同时，在实施工程司法鉴定过程中，许多鉴定机构出具的鉴定意见专业性不强需反复修改，效率低下，且为避免当事人抵制鉴定意见，并不限制当事人提供鉴定材料的期限，允许当事人在鉴定过程中持续不断的补充材料，鉴定工作持续陷入中止状态，实际工程鉴定期限遥遥无期。
2、启动鉴定程序的条件把握不当，重复鉴定多。有些工程案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定意见，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定意见，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定意见。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定意见或判决结果出台后，当结果不利于己时，以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定意见，又会委托鉴定，继而又产生一份鉴定意见。因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定意见，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。
3、施工资料未经质证就作为鉴定依据。鉴定意见作为一种证据形式，必然要接受证据法规的约束。我国民事诉讼法及相关的司法解释明确规定：一切证据需经查证属实后，才能够作为定案的证据。因此，鉴定意见同其他证据材料一样，需要经过质证，才能成为证明案件事实的有效证据。同样，作为鉴定意见事实依据的鉴定材料也必须先由双方当事人围绕其真实性、关联性、合法性进行质证，然后再由委托人将质证过的证据交由工程司法鉴定单位进行鉴定。但是，因工程鉴定所需要的图纸、签证等证据十分繁杂，法院和鉴定机构有时为了节约时间，直接采用了未经质证或未经诉讼当事人认可的证据材料进行鉴定，依据这样的证据材料得出的鉴定意见有明显的瑕疵。根据抽样统计，鉴定资料未经质证的情形占到抽样案件的6%。此外，鉴定机构有时会根据法院的授权进行现场勘察和取证，并依据该现场勘察和取证的结果进行鉴定，对此，诉讼当事人至少可以对鉴定机构勘察和取证的合法性、适当性提出进行质证的要求，但实践中，法院和当事人通常均默认了鉴定机构勘察取证的材料，并不对此进行质证。
4、工程鉴定机构资质多头管理，缺乏资质和规避资质管理的情况时有发生。司法鉴定人是司法鉴定活动中最基本的主体，是贯穿于整个司法鉴定活动的重要和关键性的实施者，是司法鉴定质量的决定性因素。实践中，对于建设工程司法鉴定，多数法院根据最高人民法院颁布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》在人民法院设立的鉴定人名册中选择鉴定单位。根据江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台上相关数据统计，进入平台的工程造价鉴定机构有330家，工程质量检测机构有29家，房屋安全鉴定机构有21家，工程设计机构有6家。上述机构资质有的是住建部门发放，有的是技监部门发放，还有的来自于机构设立时有关部门的授权，形成工程鉴定机构资质多头管理的格局。同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》的规定，要求司法鉴定的主体即司法鉴定机构应当具备司法鉴定资格，持有由司法部监制，统一发放，统一编码的司法鉴定许可证，要求鉴定人必须持有合法、有效的司法鉴定人执业证，但当前司法部仅有权对法医鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定资质发证，这进一步造成了鉴定资质管理的矛盾与冲突。
工程司法鉴定中存在着鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围，鉴定人员在两个以上鉴定机构兼职，没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人借用有法定资质的鉴定机构或者鉴定人的名义从事鉴定，鉴定机构聘用没有资质的人员进行鉴定，以及实际鉴定人与在鉴定报告签字署名的的人不一致等一系列鉴定人资质问题，影响司法鉴定质量。
还有部分法院甚至委托当地政府部门而非独立的第三方鉴定机构进行司法鉴定，如有部分法院委托当地质检部门出具鉴定报告，质监部门是代表政府对工程质量行使监督管理的职能部门，不是第三方独立机构，对错误的鉴定内容不能够承担法律责任。
5、鉴定人回避制度的落实存在较大漏洞。2014年由司法部司法鉴定管理局颁布的《建设工程司法司法鉴定程序规范》5.7条对建设工程司法鉴定人应当回避的情形进行了明确说明：“应回避的情形有：a)是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；b)本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；c)担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；d)担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；e)与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；f)其他应回避的情形。”但在司法实践中，由于鉴定机构本身是社会的第三产业，是中介机构，市场竞争的参与者，其中立性和公正性难以保证，且现代人际关系复杂，鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者有其他需要回避情形从而影响司法鉴定公正的只有鉴定人自己知晓，短期内很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。部分法院在司法鉴定程序上操作不规范，允许当事人单方接触鉴定机构和鉴定人，向其递交鉴定的图纸材料等，给鉴定工作留有对鉴定意见的公正有影响的可乘之机。
（二）鉴定内容问题
1、鉴定范围确定不当。工程价款鉴定的范围，在司法实践中争议较大，涉及到严格控制鉴定工作量和鉴定期限。对此，《建设工程司法解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但在案件审理中，审判人员却忽视这个问题，以技术性、专业性、复杂性为托词，不对当事人申请鉴定的事项进行审查，直接委托进行全面鉴定。还有些鉴定机构和鉴定人员不顾司法鉴定委托书中界定的鉴定范围，随意鉴定，超额抽取鉴定费用。
2、鉴定方法确定不当。司法鉴定是将科学实践活动应用于司法范畴，鉴定方法是否科学和正确决定了鉴定结论的正确。《证据规则》第二十九条第（三）款规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的依据及使用的科学技术手段。由此可见，鉴定意见应当将鉴定使用的方法与手段明确记载于鉴定书（或鉴定报告）中，鉴定方法的科学性和正确性极为重要。但工程司法实践中鉴定方法不科学和不适当的现象屡见不鲜。再如对于“烂尾”工程和“三无”工程，不考虑双方当事人的过错因素及合同约定的计价方式，一律采用定额计算工程款，其鉴定结论将导致严重的利益失衡。
鉴定结论论证不充分、不清晰。工程司法鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。但实践中存在着诸多由于鉴定意见论证不充分、不清晰使法官无从着手，给审判带来诸多不便的现象，这种鉴定意见不仅起不到证据的作用，还会引起重新鉴定，浪费人力、物力、财力。鉴定意见论证不充分、不清晰在实践中主要表现为：（1）模棱两可。工程司法鉴定是一件非常严谨的事，但实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中论证部分和最终结论不一致，论证过程相互矛盾模棱两可的现象。（2）数据不清。数据对于工程司法鉴定的准确性和简洁明了有着不可替代的作用，但实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中各项数据不精确，数据和计算结果不相一致的情形。
（三）鉴定意见审核和运用问题
1、对于单方委托鉴定的报告审查把握不当。据统计，15%的案件存在诉前单方委托鉴定。《建设工程司法解释》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可知，诉前单方鉴定具有法律效力，但另一方当事人有证据足以反驳就可以申请重新鉴定，废除诉前的单方鉴定。司法实践中，由于诉前单方鉴定中鉴定机构及鉴定人由当事人一方选定，鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证程序，鉴定的具体事项由当事人一方确定，且鉴定过程既不公开透明也不接受法院的监督，完全靠鉴定机构的自律等多种因素的存在，鉴定机构的立场是否客观公正，鉴定意见是否可靠很容易受到质疑。相对人一旦对当事人单方委托的司法鉴定意见的公正性提出异议并要求重新鉴定的，法院就会同意重新鉴定，无形中降低了诉前单方鉴定的效力。
2、以鉴代审问题较为突出。工程司法鉴定具有客观性，鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析，对自己难以确定的事项应根据案情提出供裁判的参考意见，而无权对案件事实、当事人的是非以及法律定性直接做出判断结论，否则就是以鉴代审，程序违法。但司法实践中，由于法官对鉴定意见的依赖性过强，而工程鉴定人员对于法律适用问题缺乏全面的法律指导，导致工程鉴定人员行使部分审判权现象，主要表现在以下几个方面：（1）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定范围。依据《建设工程司法解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。对于何为有争议的事实的确定显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定范围，以鉴代审。（2）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据。《建设工程司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在黑白合同情况下，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定，属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据，以鉴代审。（3）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定材料。鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定，但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构，再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效，是否可以纳入鉴定材料范围的情形，明显超越鉴定人职权。
3、鉴定意见质证不充分全面。鉴定人的鉴定意见只是在案件审理过程中由特殊的证人形成的证据，依法应经过庭审质证。对鉴定意见的质证实际上是要求鉴定人对自己作出的鉴定意见进行说明、解释，并对案中所涉的当事人提出的其它意见进行辩论和说明的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”鉴定意见作为一种特殊的证据形式也应该受到该条的规制，经过质证，始能成为定案的依据。但在目前的司法实践中，由于以下几方面的原因，出现了鉴定意见质证流于形式的情况。（1）承办法官“主动放弃”审判权，过于依赖鉴定人。法官对鉴定报告主观上不想进行充分、全面的质证，认为直接采用鉴定结论即使错了也与己无关。有的承办法官未能掌握对工程司法鉴定报告组织质证的方式方法，无法组织起有效的庭审质证。此外，鉴定人、当事人、法官对鉴定意见质证和鉴定人出庭接受质询的重要性认识都还不足，诉讼中鉴定的决定权和委托权都在法院，客观上造成法院信赖自己所选鉴定人出具的鉴定意见，一般不会要求鉴定人出庭，对于当事人的质询和异议通常也只要求鉴定人以书面形式答复，质证流于形式。（2）鉴定人拒绝出庭质证情况较为普遍。工程司法鉴定专业性极强，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询，是鉴定结论充分进行质证的前提条件。虽然我国民事诉讼法及相关的司法解释对鉴定人出庭的有关问题进行了规定，但这些规定过于原则化，没有明确的实施细则，没有强制鉴定人出庭措施，没有鉴定人出庭补偿制度和鉴定人保护制度，造成部分鉴定人不愿意出庭，严重影响鉴定意见质证程序的展开。（3）诉讼参与人缺乏司法鉴定技术专门知识导致质证流于形式。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式，即使鉴定人出庭，因当事人及其代理人缺乏有关司法鉴定技术方面的专门知识，对鉴定意见的质询仅停留于感性认识层面，仅针对鉴定意见的合法性提出意见，对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或无法质疑。
4、对鉴定意见认定和采信不当。鉴定意见作为一种特殊的证据形式应由人民法院按照法定程序全面客观的审查核实后才能作为定案的根据。但是司法实践中，对于鉴定意见的采信和认定存在着诸多不当之处：（1）将鉴定意见直接作为认定事实依据。鉴定意见是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证做出的推论，鉴定意见本身并不必然等同于案件的客观事实，仅仅是查明案件事实的证据手段之一。实务中，有的法官过度地依赖鉴定意见，认为鉴定意见的证明力绝对地大于其他证据，在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时,一概地采信鉴定意见。比如如皋宇沺合作社与南通森皞置业公司建设工程施工合同纠纷一案中，用于工程的钢筋不符合质量要求，一审法院还是依据鉴定机构按照合格钢筋计算的费用认定工程价款，二审被改判。有的法官被鉴定意见的“科学性”、“证据之王”外观所迷惑，将其视为“科学判决”，不加鉴别地将其作为定案依据，使得鉴定人完全替代了法官，成为案件事实的实际上的认定者。（2）对于鉴定意见异议的处理过于简单。有的法官，只要一方当事人对鉴定意见提出异议，就启动重新鉴定程序，即使已经存在两个鉴定意见的情形，仍然考虑启动第三次甚至更多次的鉴定。面对多个结论不一致的鉴定意见，有的以鉴定意见的数量多少，选择作为定案依据的鉴定意见。（3）忽视鉴定意见的证据能力审查。对鉴定意见的证据能力的审查，主要包括鉴定人回避、鉴定资格等。实务中，有的法官对于一方当事人提出鉴定资格问题，未纳入法庭调查和辩论范围。此外，有的将法院委托与当事人自行委托作为判断鉴定意见证据能力的标准，不论鉴定意见结果如何，一概地采纳法院委托的鉴定意见。（4）对鉴定意见证明力大小的审查缺乏标准。有法官忽视对鉴定意见的实质审查，只对鉴定意见作形式上的观察即作出是否采信的判断；对于存在多个鉴定的情形，有的法官以鉴定机构的行政级别高低或鉴定资质高低确定鉴定意见的证明力大小。
(四)鉴定费用畸高，当事人诉讼负担过重
2009年11月，国家发改委和司法部联合制定的《司法鉴定收费管理办法》开始实施，首次在国家规章层面对各地司法鉴定机构的收费行为进行统一规制。但是，该办法只针对司法实务中有关法医、物证和声像资料类的鉴定事项规定了相关计费标准，并未涵盖建设工程案件中的鉴定收费标准。并且，由于建设工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，个案的情况不同，鉴定收费差异较大，造成审判实践中部分鉴定机构乱收费和定价过高的突出问题。如江苏省高级人民法院审理一起建设工程质量纠纷案件，鉴定机构要求先去现场勘验明确鉴定方案后再确定鉴定费用，仅在现场勘验及设计鉴定方案阶段，就收取了阶段性鉴定费8万元。由于本案的鉴定事项确实较为复杂，鉴定机构分阶段收取鉴定费用的做法本也无可厚非，但是每一阶段的鉴定费用如何收取方属合理，不论是法院还是当事人显然都缺乏监督和议价的的能力。此外，实务中当事人往往因鉴定费过高而放弃鉴定申请，尤其是被拖欠工程款的弱势方原告往往承担不起鉴定费。一旦原告不申请鉴定，法院也难以查清案件事实，使实体正义很难实现，即使以举证不能作出判决也没有真正解决纠纷，特别在涉及拖欠农民工工资的建设工程案件中更为突出，甚至埋下严重的隐患。
二、建设工程司法鉴定不规范的原因
(一)工程司法鉴定立法的碎片化问题
目前，我国审判机关关于司法鉴定主要依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人员法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，这些规定适用于所有司法鉴定，过于笼统，对工程司法鉴定的特别规制极少，且过于分散，导致工程鉴定费用计算、鉴定人回避、鉴定人强制出庭、出庭补偿和鉴定人保护等制度严重缺失。工程鉴定有别于其他司法鉴定，涉及到的技术性规范极多，实践中，存在各单位出台的技术性规范之间不相一致，甚至相互矛盾，留给鉴定人选择适用的余地，影响当事人利益甚巨。我国还缺乏专门的建设工程鉴定管理办法，涉及建设工程鉴定人员的职业规范和职业纪律都不够明确，违规处理办法也不够严厉，建筑工程造价鉴定机构与人员违规、违纪现象时有发生。
（二）工程司法鉴定体制问题
我国目前是多元化的鉴定体制，面向社会提供服务的鉴定机构鱼龙混杂，在当前工程司法鉴定已经全面放开的大背景，较低的市场准入标准与规则，以及强制退出机制缺失，导致工程司法鉴定报告质量不高，当事人难以获得可靠的鉴定服务，同时还导致了多方鉴定、重复鉴定、虚假鉴定等现象的存在。我国目前尚未根据工程司法鉴定的特点，围绕工程司法鉴定权的归属、划分与控制为核心，构建专门化的工程司法鉴定鉴定体制，工程司法鉴定仍延用司法鉴定通用套路，未根据工程司法鉴定的专业性和特殊性来构架工程司法鉴定体制和鉴定流程。这不仅导致了诉讼资源的分散与浪费，也给人民法院的审判活动带来了诸多困扰。
（三）工程司法鉴定参与主体的原因
工程司法鉴定不规范既有当事人的原因，也有鉴定机构和承办法官的原因，还有各方主体之间配合不到位的原因。
1、当事人的原因。（1）当事人滥用诉权干扰鉴定。建设工程案件中，部分当事人由于对鉴定的必要性、鉴定机构的收费标准等持有异议，或基于恶意拖延诉讼方面的考虑，往往在鉴定程序的启动和鉴定工作进行中拒绝按照法院或鉴定机构的要求出席听证会、参加现场勘查、提交鉴定材料或缴纳鉴定费，致使鉴定工作进展不畅。虽然法官可以通过行使释明权告知当事人相应的行为后果，但仍有当事人拒不配合，并在接到判决后以鉴定程序违法为由提出上诉、申诉。（2）当事人鉴定中主动配合鉴定意识不够。鉴定中，如果鉴定申请方资料不能完全提交时，被申请方即使拥有所需资料，也不愿主动提交。部分鉴定工作复杂，要厘清现场争议工程量，除了依据图纸及书面资料外，还需现场勘察。但有时在现场勘察时，当事人不配合或者不实事求是，对当事人自己有利的资料提供，对自己不利的资料否认，给鉴定工作带来困难。（3）部分当事人缺乏专业知识，鉴定沟通难度大。有些当事人非专业人员，且大多无意聘请专家辅助人参与鉴定，鉴定中与鉴定人就相关问题难以达成共识，甚至有的简单问题也较难沟通，给鉴定工作带来困难。（4）部分当事人受利益驱使，想方设法通过各种途径方法违法接触鉴定人，力图通过不正当的手段影响鉴定意见。
2、鉴定机构的原因。（1）鉴定机构自身鉴定流程设计不规范。建设工程的司法鉴定涉及申请、委托、提交鉴材、检验、鉴别、出具鉴定意见等多个环节，实践中，部分鉴定机构对鉴定工作没有形成严谨和精细的流程规范，对每个环节的工作进展情况也不对法院和当事人进行披露，导致工作流程较为随意，法院也难以对鉴定周期及鉴定报告的出具进行有效管控。（2）利益驱动导致鉴定机构的中立性欠缺。当鉴定结论与鉴定收费直接挂钩，利益杠杆常常会使鉴定机构的丧失中立性和公正性。尤其是一方委托鉴定的案件，鉴定机构在利益驱动下大多存在或多或少的倾向性，导致法院只能重新鉴定，使单方委托的鉴定不但耗时费力而且会对重新鉴定的意见造成审查上的困难。（3）鉴定机构和鉴定人自身执业能力参差不齐。鉴定人的执业能力直接关系着鉴定工作的顺利进行以及鉴定结果的准确度与当事人的接受度。由于当前工程司法鉴定已完全放开，在较低的准入门槛下，各鉴定机构专业水平差距明显，导致部分案件因鉴定人缺少经验，工作上存在疏漏，造成了鉴定工作的复杂化，给案件审理带来被动。
3、承办法官的原因。（1）当前多数法院对工程案件尚未形成专业化审判庭或合议庭审理机制，且基层法院法官在业务庭之间流动性较大，导致多数承办法官对于具有很强专业性的工程案件审理能力不强，对于工程司法鉴定更缺乏相应的掌控能力。这是当前许多承办法官在工程司鉴定过程中“被迫”放弃审判权，过于依赖鉴定人，以及无法充分有效组织对施工资料和鉴定报告进行质证和认证的主要原因。（2）因目前案多人少的矛盾十分突出，审限管理进一步对承办法官造成重压，当进入鉴定程序后，审限处于暂停状态，承办法官可以将精力移去办理其他案件，上述原因导致了部分承办法官产生“偷懒”的心理，“主动”放弃鉴定的控制权，默许鉴定人主导鉴定全过程。
4、法官与鉴定人之间沟通不畅。司法鉴定是法律规则与科学技术的结合，鉴定的各个环节中都离不开法官和鉴定人之间的密切沟通与配合，但实践中往往由于沟通机制不畅导致鉴定的反复和时间的拖延。法院与鉴定人之间沟通不畅的原因主要在于法律判断和专业判断的界限不清。在鉴定过程中，鉴定人是根据独立、封闭的原则，依据其专业知识对技术问题作出客观的判断，但是对于鉴定前提如依据合同约定还是根据定额鉴定，以及对于当事人提交的证据材料能否作为鉴定依据等问题，最终的决定权仍应由法官行使。因此，在法律判决与专业判断之间应当建立清晰的界限，但是由于工程鉴定的复杂性，有时法律判断与专业判断又互相关联、互相融合，必须由法官与鉴定人及时沟通。实践中，往往由于法官和鉴定人对此认识不清，导致鉴定流程不畅，出现反复鉴定的问题。
三、破解建设工程司法鉴定困境的宏观路径
（一）加速工程司法鉴定的立法，完善建设工程司法鉴定管理体制，提升司法鉴定的规范化和专业化水平
工程司法鉴定系统化法律体系的建立是工程司法鉴定制度完善的前提与核心。鉴于我国目前司法鉴定的法律、法规及相关部门规定过于笼统，工程司法鉴定极少且分散的碎片化情况，必须尽快通过立法、司法解释、多部门联合制定规定等形式，制定内容及效力体系完整的工程司法鉴定规则体系，对相关诉讼法中涉及工程司法鉴定的内容、工程司法鉴定管理机构、工程司法鉴定程序进行系统性重构。工程司法鉴定规则应突出体现工程技术性规范的特点，以区别于其他司法鉴定。其中，将客观、公正、透明作为工程司法鉴定基本的价值导向，对现行工程司法鉴定体制加以改革与完善，制定专门的工程司法鉴定程序、工程司法鉴定人管理办法，完善工程司法鉴定的流程规则和加强对建设工程司法鉴定人员的职业规范和职业纪律的规范，应是工程司法鉴定规则体系的两大立法核心。
1、制定建设工程司法鉴定的程序规范，统一鉴定机构的业务规范标准。当前建设工程司法鉴定久拖不决的重要因素之一在于缺乏统一的鉴定程序规范，鉴定程序尚处于粗放式运行的不规范阶段，严重影响鉴定效率和鉴定质量。对此，应尽快制定出台《建设工程司法鉴定程序规范》，对鉴定的委托与受理、鉴定的组织、实施与监督、鉴定步骤与方法、鉴定材料的质证与处理、鉴定文书的制作、鉴定人出庭等各个环节的规则、方法和标准制定统一的规范，并对相关业务的最长鉴定期限制定统一的标准，以规范建设工程司法鉴定程序。同时，鉴定机构受理鉴定委托后，应当建立鉴定工作流程信息表，载明鉴定过程中每项鉴定事项发生的时间、事由、形成的记录种类，并向法院和当事人披露，使法院和当事人能够对鉴定流程进行有效的监督。
2、建立工程鉴定机构的综合评价体系，推动鉴定机构提升鉴定质量。在我国建设工程司法鉴定采取社会化运作的模式下，如何确保这些社会鉴定机构所做鉴定的公正性与科学性，如何使鉴定机构的工作流程更加透明与公开，是在司法鉴定管制制度设计中需要考虑的重要问题。首先，充分发挥现有委托鉴定机构电子信息平台的公开公示作用，通过互联网接受社会公众对工程鉴定机构的监督和评价。其次，由法院会同相关主管部门建立一套完整的综合评价体系，就鉴定机构的收费、鉴定流程管理、时限管理、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允度和透明度等方面，设置相应分值，以一年度为周期，由承办法官和当事人进行综合评价，并将评价结果向社会公布。最后，为避免承办法官和当事人的评价流于形式，以及能够全面有效的采集到综合评价所需要的信息，应当充分利用现在审判管理系统的优势，设计科学、简洁的信息采集问题，在案件审理中和报结时要求承办法官和当事人填写作为对鉴定机构进行综合评价的依据。
3、建立和完善鉴定机构和鉴定人退出机制。法院应强化内、外部动态监管，加强对鉴定机构和鉴定人鉴定行为和鉴定质量的监督考核，建立科学、有效的鉴定机构和鉴定人退出机制。为此，第一，应制订并强化执行鉴定机构和鉴定人退出的强制性规定，如江苏省高级人民法院在２０１４年２月１７日审判委员会第２次全体委员会通过的《江省高级人民法院关于确定委托鉴定机构的意见》第八条、第九条中对于无正当理由拒绝人民法院委托，应当自行回避而未回避等情形规定暂停委托一年，对于弄虚作假骗取鉴定人或鉴定机构资质的，通过不正当方式获得鉴定业务等情形规定停止委托且不再接受进入电子信息平台。对于上述规定应当进一步完善，并在实际执行过程中充分利用审判管理系统收集承办法官和当事人意见，利用委托鉴定机构电子信息平台收集社会公众举报信息，有效的予以执行。第二，要加大与相关行政主管部门、行业协会的沟通协调力度，建立信息资源共享平台，对在工程司法鉴定中存在违法违规情形予以记录，并将符合退出条件鉴定机构和鉴定人列入退出名单。第三，应依托工程鉴定机构和鉴定人的综合评价体系，将工程鉴定机构和鉴定人的综合评分在网络上予以公示，供当事人选择时参考，通过竞争机制使鉴定能力低、存在失信行为的鉴定机构被隐性退出。
4、深化司法鉴定行业的市场化运作，促使鉴定收费更加合理。当前的建设工程司法鉴定市场面临的矛盾在于：因鉴定机构的水平参差不齐，而法院对于鉴定机构的准入门槛希望有所限制，如江苏省高级人民法院曾规定只有具备甲级资质的鉴定机构才能进入建设工程司法鉴定机构的名册；但在准入门槛严格后又进一步削弱了司法鉴定行业的市场竞争性，使鉴定收费不合理增高。要解决这一矛盾，促使鉴定收费更加合理，需要采取市场手段和行政干预手段双管齐下。一方面，应当依照规定全面放开司法鉴定的准入门槛，只要具备鉴定资质要求的鉴定机构应当都可以接受法院的委托从事司法鉴定，法院不宜事先限制备选机构的范围。在放开准入门槛的同时，还应通过对司法鉴定的综合评价机制加强管理和监督，防止因门槛的放开导致鱼龙混杂、泥沙俱下，影响鉴定质量；另一方面，相关主管部门应当制定建设工程司法鉴定的统一或参考收费标准，以供法院或各鉴定机构参考，在收费标准统一且更加客观合理的情形下，各鉴定机构方能在鉴定品质上互相竞争，而有助于提升鉴定机构的鉴定质量。
（二）探索鉴定人、专家辅助人、专家咨询员和专家陪审员参与调解、陪审、咨询的四元三位一体审判模式
建设工程类案件争议焦点散落在工程质量、造价结算、合同效力、招投标评价等各个方面，审理内容涵盖勘察、设计、施工各个阶段和总包、分包、转包等各种形式，此外不乏需对验收材料、签证材料、工程图纸、鉴定意见等技术性较强的证据进行认证。由于法官极少具有工程知识背景，普遍缺乏工程专业知识，以至于经常此类案件审理中反映对行业文件、学术用语和交易习惯等无法准确理解，对证据可采性、鉴定必要性及其鉴定范围等难以恰当把握。以上情况反映到工程司法鉴定上具体表现为两个方面，一是很多案件虽然不需要启动鉴定，但依然涉及很多专业性问题，承办法官难以进行判断；二是对于鉴定机构作出鉴定意见，同样需要运用专业知识去对其科学性与合理性进行审查，而这些工作也法官难以胜任，仍需要借助专家的力量，方可保证裁判的科学性与正当性。因此，在司法鉴定机制之外，有必要引入专家辅助人、咨询专家和专家型人民陪审员，建立四元化的专家参与调解、陪审、咨询审判模式。在这种四元化专家参审模式下，必须清晰定位专家辅助人、咨询专家和专家型人民陪审员的不同角色及职责功能，避免因角色混乱而影响诉讼程序的合法性与正当性。在具体制度运作中，要根据案件的不同情况选择不同的模式组合，同时，可以建立建设工程案件专家资源库，实现专家资源的最大化利用。
1、充分发挥专家辅助人制度的功能。新修改的民事诉讼法吸收了《证据规则》第61条的内容，增加了专家辅助人的规定。专家辅助人参与审判程序属于当事人委托的专业人士，扮演着诉讼参加人的角色。其可以从专业技术角度协助当事人质疑或支持鉴定意见，从而弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足，并可为法官准确判断鉴定意见的客观、可靠性提供参考，也间接发挥了弥补法官专门知识不足的问题。
2、探索建立专家咨询员制度。在对鉴定意见进行质证过程中，专家辅助人制度虽然可以起到弥补当事人和法官专业知识不足的作用，但是其最大的制度缺陷在于专家辅助人是一方当事人委托的诉讼参与人，因而不可避免地带有先天的倾向性。同时，容易造成诉讼当事人在专家辅助人的数量和质量上的过度竞争，导致诉讼成本过高及诉讼地位不平衡的弊端。为克服这一缺陷，有必要借鉴日本和我国台湾地区在知识产权领域的技术审查官制度，探索建立专家咨询员制度，组织建设工程特定领域的技术专家进行咨询，由专家针对鉴定意见中存在的争议予以澄清。专家咨询员还可以在鉴定前就是否需要鉴定、不需要鉴定的情况下如何对当事人争议作出技术判断、启动鉴定后的鉴定事项如何确定等问题为法官提供参考意见，以减少司法鉴定的过度依赖。不过需要注意的是，专家咨询员的意见不能作为证据，只能作为法官心证的参考，法官对于专家咨询员的意见在裁判文书中只能作为其自己的理解加以阐述。
3、探索建立专家型人民陪审员制度。专家咨询员制度的最大优势在于其中立性及灵活性，可以克服司法鉴定程序过于繁琐、专家辅助人又欠缺中立性的缺点，但其同样存在自身的制度劣势，即其只能为法院提供内部咨询意见，其意见或报告书不能直接引入判决。为此，有必要建立专家型人民陪审员制度，由建设工程领域的技术专家作为人民陪审员直接参与案件审判，就技术性问题和法官一样行使审判权。这样，专家型人民陪审员可以在法庭上协助法官控制、指挥当事人以及专家辅助人对鉴定意见的质证程序，使合议庭对鉴定意见的质证更具有实质性的意义，便于合议庭对鉴定意见是否应当采信作出更加客观、科学的判断，避免不必要的重新鉴定。
（三）推行建设工程案件专业化审判，打造专业化的审判队伍
破解建设工程司法鉴定存在的困境，除了对建设工程司法鉴定机制进行改革以及引入其他专家参与审判的机制外，还应当在法院系统内部建立建设工程案件的专业化审判机制，努力强化法官在建设工程方面的专门性知识，提升法官审理建设工程案件的专业化水平。虽然说将“将专业的事交给专门的人去处理”是尊重科学理性的基本原则，但是司法鉴定属于将法律与科技的专门知识加以整合的工作，所以鉴定人必须掌握法律的基本知识，方可保证鉴定的合法性；法官更要掌握科技的相关知识，才能对鉴定意见的证明力作出正确、合理的判断。为此，应在法院系统内部设立专门的建设工程审判庭或者合议庭；加强对法官在建设工程专业知识方面的培训，培养一批专家型法官，打造专业化的审判队伍。法官的专门知识的增加、审判专业化水平的提高，意味着对司法鉴定需求度和依赖性的减少，也意味着对司法鉴定独自进行审查的能力的提高，会对司法鉴定的现状产生很大的影响。同时，由专业审判庭或合议庭审理建设工程案件，也会极大地便利法官和鉴定人之间的沟通、协作与配合，使鉴定流程更加顺畅，促进鉴定效率有效提高。
（四）发展工程司法鉴定技术标准和技术规范
2009年司法部与国家标准化委员会等24个部委联合发出《关于印发〈全国服务业标准发展规划〉的通知》，下达了研制81项司法鉴定国家标准的任务。2011年前后司法部出台了33项司法鉴定技术规范，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《人体损伤程度鉴定标准》。在工程司法鉴定方面，可借鉴英美发达国家经验，通过行政机关或行业协会颁布工程司法鉴定技术标准与规范，例如英国工程法学会（theSocietyofConstructionLaw,UK）于2002年发表了《工期延误与干扰分析准则》（Delayanddisruptionprotocol），希望为处理工程合同履行过程中出现的工期迟延和干扰及其相关争议防范提供一些分析技术方法及措施。过去十多年来，这一准则不仅被很多国际工程法律与合同论著反复引用，也逐渐成为在国际工程中咨询工程师和法官进行工期管理，处理工期迟延争议的基本依据。在2007年，以美国专家为主导的国际造价工程促进协会（AssociationfortheAdvancementofCostEngineeringInternational,AACEI）发表了“推荐方法系列”中《工期鉴定技术指南》（RecommendPracticeNo.29R-03,ForensicScheduleAnalysis）。我国可以借鉴域外经验，通过发展工程司法鉴定技术标准和规范，改变因鉴定技术标准不一致而导致的“一案多鉴、结论各异”的局面。
