栏目导航
戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
芜湖企业法律顾问网  
联系人:戈运龙律师
移动电话:13966013630
电话:0553-3801970 
传真:0553-7511108 
E-mail:gyl518@sina.com 
地址:安徽省芜湖市中山北路汇金广场B
座15楼1509室

划拨土地四种流转方式实务解析

划拨土地使用权四种流转方式的实务解析

 

作者:张文琳(江苏苏源律师事务所律师,公司业务、民商事争议解决,微信号:sonia_zwl,sonia_zwl@163.com

 

我国国有土地使用权实行双轨制,即划拨土地使用权和出让土地使用权。根据《城市房地产管理法》(1995年施行,2007年修订)的定义,“划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”

 

在1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)之前,我国无论是企业还是其他单位的用地,都是无偿划拨取得的;《暂行条例》颁布后,我国开始实行土地有偿使用,划拨土地使用权也开始能够作为商品进行交易。

 

但因划拨土地使用权在取得时未向国家支付对价,从法律意义上看,划拨土地使用权仍属国家财产,因此,国家就对划拨土地使用权的转让、出租、抵押等流转进行了管制,并出台了一系列法律、法规、规章、政策。由于对相关条文的理解及适用存在分歧,实务中因此引发的纠纷比较多,本文就以法律规定为基础,结合实务操作,对划拨土地使用权的四种主要流转方式进行分析。

 

一、划拨土地使用权的转让

 

《划拨土地使用权管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第7条规定:土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权单独或随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。由此可见,划拨土地使用权转让涉及土地使用权单独转让和随同地上建筑物的转让而被转让两种方式。下面我们分别来看一下:

 

(一)划拨土地使用权单独转让

 

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年施行,以下简称《解释》)第11条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”因此,如果要转让划拨土地使用权,必须报经有批准权的人民政府批准,否则转让合同是无效的。

 

根据《解释》第11至13条的规定,划拨土地使用权经有批准权的人民政府准予转让后,有以下几种处理方式:(1)土地使用权人与政府土地管理部门办理土地使用权出让手续,划拨土地变性为出让土地,土地使用权人再行转让,这种情形下是转让,但转让的是出让土地。实务中,划拨土地使用权人一般不会直接去办理土地使用权出让手续,因为办完后还要将土地再变更至受让方名下,既要多花钱,对于政府部门来说手续也繁杂且重复。(2)受让方直接与政府土地管理部门办理土地使用权出让手续,土地使用权人与受让方订立的土地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理,这种情形下,土地使用权已不是转让,而是政府部门的回收再出让。(3)如果受让方具备划拨土地使用资格,政府土地管理部门可将划拨土地使用权从土地使用权人手中收回,再划拨给受让方,这种情形下,实质是政府部门对土地使用权的再划拨,土地使用权人与受让方订立的合同也不是转让合同,而应按照补偿性质的合同处理。

 

从上述条文可以看出,究其实质,划拨土地使用权是不存在转让的,划拨土地使用权也不能转让,只有在转化为出让土地使用权后才涉及转让的问题。

 

(二)划拨土地使用权随同地上建筑物被转让

 

《城市房地产管理法》第40条第1款规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”按照该条款的规定,以划拨土地所涉房地产进行转让时应报政府审批,政府准予转让后,由受让方办理土地使用权出让手续、交纳土地出让金。

 

这里涉及到一个问题:以划拨土地所涉房地产进行转让时如果未经政府批准,合同是否有效?《城市房地产管理法》及相关法律法规中并没有对此问题作出效力性强制性规定,那么,前述《解释》第11条能否适用于此情形?我们从最高院裁判的一个案例来分析一下这个问题。

 

在内蒙古普利房地产开发有限责任公司(以下简称普利公司)与北京瑞德康住房开发股份有限公司(以下简称瑞德康公司)房屋买卖合同纠纷一案(案号:(2014)民抗字第41号)中,普利公司与瑞德康公司协议,将普利公司所有的普利商城连同商城所属的划拨土地使用权一并出售给瑞德康公司,对于双方协议的效力,呼和浩特市中级人民法院一审以该转让在起诉前未经政府批准而判决无效,内蒙古高级人民法院二审认定为有效,最高人民法院再审后亦认定为有效。

 

最高院的主要观点是:普利商城是由呼和浩特市人民政府立项批准、在城市改造建设中享受优惠政策的项目,根据该优惠政策,各房地产公司以划拨方式获得土地,其开发建设的住宅楼和商业楼均属于商品房性质。呼和浩特市批准在划拨土地上进行商品房开发建设,使得普利商城具备了进行房屋产权交易的法律条件。本案中双方当事人进行房屋产权交易的意思表示是明确真实的,双方在协议中明确普利商城占有范围内的土地性质是划拨土地,并约定交易价格中包含了土地出让金、普利公司向政府部门报批、办理过户手续等内容。瑞德康公司已经给付了合同约定的全部价款,呼和浩特市房屋管理部门亦已将房屋产权证办至瑞德康公司名下,上述事实说明呼和浩特市房屋管理部门对本案双方当事人进行房屋交易行为的认可。《城市房地产管理法》及本院《解释》旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地的使用用途损害国家利益的行为。而本案中呼和浩特市政府已经批准了在划拨土地上进行商业开发,由此形成的房地产项目进入房地产交易市场,并未突破呼和浩特市政府的优惠政策的范围和国家土地管理的目的。本案二审中,呼和浩特市政府法制办公室回函表示如果瑞德康公司缴纳土地出让金,经审核批准后可以办理土地过户手续,因此,涉案房屋买卖行为不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。普利公司主张涉案协议违反强制性规定,损害国家利益的理由不能成立。

 

从上述最高院的裁判观点,我们至少可以得到这样的信息:

 

1、由于“房随地走、地随房走”的原则,在划拨土地使用权随同地上房产的转让而被转让的情形下,应综合考虑房产和地产两方面的因素,而不能死板地适用《解释》第11条的规定。

 

2、在房产的建设手续完备、流转合法并得到政府部门认可的情形下,即使涉及到划拨土地未经另行审批而被流转,只要当事人补交土地出让金,并不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害,在此情形下,应对当事人的交易行为予以肯定。

 

二、划拨土地使用权的出租

 

《暂行办法》第9条规定:土地使用权出租是指土地使用者将土地使用权单独或随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用,由他人向其支付租金的行为。《暂行条例》第45条第1款对划拨土地使用权转让、出租、抵押行为作了限制性规定,即“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

 

《暂行条例》告诉我们:划拨土地使用权不论是单独出租还是随同地上建筑物、其他附着物一起出租,都要先报经政府相关部门批准,办理相关手续后才能出租。对于未经批准擅自将划拨土地使用权出租的,按照《暂行条例》第46条的规定,由政府土地管理部门没收非法收入并根据情节处以罚款。

 

然而,对于划拨土地使用权因地上房屋出租而被出租的情形,后来出台的《城市房地产管理法》中没有规定要报批,该法仅在第56条规定:“以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”并且,2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》及2011年施行的《商品房租赁管理办法》则完全没有提及划拨地上的房屋租赁的问题,那么,如果房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租导致划拨土地使用权被出租了,未按照《暂行条例》第45条的规定报批并办理手续,是否影响租赁合同的效力呢?

 

最高人民法院在厦门东妮娅实业有限公司(以下简称东妮娅公司)与厦门市龙得经济发展有限公司(龙得公司)等房屋租赁合同纠纷一案(案号:(2013)民申字第1249号)民事裁定中,针对龙得公司将划拨土地上所建的商务休闲会所出租的协议,给出的观点是:根据《城市房地产管理法》第56条的规定可知,法律并未禁止将划拨土地上的建筑物出租,只是须将租金中土地收益部分上缴国家,龙得公司已将租金中的土地收益上缴政府相关部门,可见案涉建筑物的出租情况已得到了政府部门的确认。并最终认定双方的协议有效。

 

在上述民事裁定中,最高院并未提及《暂行条例》第45条的规定,但其观点是鲜明的:法律并未禁止将划拨土地上的建筑物出租,只是须将租金中土地收益部分上缴国家。笔者查阅了地方法院的一些案例,对于《暂行条例》第45条普遍认为是管理性规定,违反了会受到行政处罚,但并不影响合同的效力;对于划拨土地上房屋的出租则应适用《城市房地产管理法》第56条的规定,该条亦是管理性规定,违反了不影响合同的效力,但如果房屋所有权人未将租金中所含土地收益上缴国家,则视同未得到政府部门的确认,同样会面临行政处罚。

 

三、划拨土地使用权的抵押

 

《暂行办法》第10条规定:土地使用权抵押是指土地使用者提供可供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保行为。

 

《暂行条例》第45条规定,以划拨土地使用权及其地上建筑物、其他附着物抵押的需经政府部门批准并办理相关手续。但该条例未对未经批准抵押的效力性问题做出规定。2003年4月18日,最高院公布了《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释〔2003〕6号),该批复第二条中规定:“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权,以该土地使用权为标的物设定抵押,除依法办理抵押登记手续外,还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则,应认定抵押无效。”该批复公布后,导致一大批划拨土地抵押合同被认定为无效。

 

考虑到实践中的操作规程,国土资源部于2004年1月15日发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》,该通知规定:“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高院对该通知进行了转发,自此,以划拨土地使用权设定抵押,到土地管理部门办理抵押登记手续后即视同经过批准而不再认定为无效。

 

其后,于2007年施行的《物权法》,在第15条及187条作出规定:以建设用地使用权设定抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立;除法律另有规定或合同另有约定外,抵押合同自成立时生效,未办理登记不影响合同的效力。

 

因此,我们可以得出这样的结论:以划拨土地使用权设定抵押,到政府相关部门办理抵押登记手续后抵押权就有效设立,若未办理抵押登记,抵押合同还是有效的,但是抵押权人仅有依据抵押合同要求抵押人履行义务的债权,却未取得可以以抵押物优先受偿的物权。另外,鉴于划拨土地使用权的特性,国家对于抵押权人的优先受偿权作出了一定的限制,《城市房地产管理法》在第51条中规定:“以划拨土地使用权设定抵押权的,依法拍卖该土地使用权及其地上建筑物、其他附着物后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”

 

四、以划拨土地使用权作价出资(入股)

 

《城市房地产管理法》第28条规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”《解释》第16条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”

 

可见,以划拨土地使用权作为出资与他人合作开发房地产的,必须报经有批准权的人民政府批准,否则双方的合作协议就是无效的。这里需注意,根据《城市房地产管理法》第2条的定义,“本法所称房地产开发,是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”因此,房地产开发不仅仅是指房屋建设的行为,也包括基础设施的建设行为。

 

根据《解释》第14条的定义,“合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从定义中可以看出,与传统的联营行为不同的是,共同经营不再是合作开发的必要条件,如果出地一方不参与经营管理是可以的,但合作双方需共享利润、共担风险,如果出地一方以划拨土地作为投资与他人订立合同开发房地产,但在合同中约定划拨土地使用权人不承担经营风险,只收取固定收益,则根据《解释》第24条的规定,双方的合同作为土地使用权转让合同处理。

 

实务中需要注意的是,划拨土地使用权人以划拨土地使用权与他人订立合同合作开发房地产的,应在订立合同前取得政府的批准。如果签完合作开发合同后再报批,风险很大:一方面如果政府不批,合同无效,合作双方会遭受巨大经济损失;另一方面,国家的相关法律及政策对利用划拨土地进行房地产开发行为均作出了限制性规定,如《国务院关于促进房地产持续健康发展的通知》(国发[2003]18号)中规定:“利用原划拨土地进行房地产开发的,必须纳入政府统一供地渠道,严禁私下交易。”《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)中规定:“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的,应当按照市场价补缴土地出让金。经依法批准转让原划拨土地使用权的,应当在土地有形市场公开交易,按照市场价补缴土地出让金;低于市场价交易的,政府应当行使优先购买权。”《物权法》第137条第2款也规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”因此,即使政府批准同意在划拨土地上开发房地产,一般也会将土地收回后在土地有形市场上通过公开竞价的方式确定受让方,在这种情形下,如果合作开发房地产的开发方或双方组建的项目公司未能竞得原划拨地,就会导致合作合同无法履行,同样会给合作双方造成巨大的经济损失。