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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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实施海外PPP项目中BOT、BOO模式下法律风险探讨

 在“一带一路”国际战略的指引下,在丝路基金和中国信贷支持下,中国对外投资与建设已经步入快车道,正如火如荼。 

  由投资带动建设是当今实施国际工程项目的主要模式,在“一带一路”国家普遍开花,其中PPP模式下BT、BOT、BOO的投资与施工的方式最多。为了防止国内企业在海外投资和建设中盲目跟进项目,节约企业投资和建设的宝贵时间,依据中伦律师事务所实施国际工程投资与建设的法律服务经验,提出以下初探。 


 一、PPP项目的概念 


  PPP是Public-Private Partnership的缩写形式,是民间参与公共基础设施建设和运行管理的公私合作模式。从传统的社会管理学概念而言,公共设施的投资、运行、维护是由政府行政部门承担。但随着全球人口快速地增长,由政府单一投资公共设施已经严重不能满足国家人口增长的要求、经济发展的要求和社会进步与文明发展的要求,甚至会影响到国家的战略安全问题。为了解决社会对公共设施的强大需求与政府资金不足的矛盾,世界发达的欧洲国家创造了“PPP”(公私合作)的模式。 
PPP模式主要适用于大型基础设施建设项目,包括机场、港口、码头、收费公路、轨道交通、电站、输变电系统、污水处理厂,甚至医院、学校和监狱等。 
通常情况下,我们所说的PPP是社会管理学下的宏观概念,而具体到所实施的项目本身,PPP是指社会公共部门在合法的授权下与非公共经济组织就提供社会公共设施和服务而建立的公私合作法律关系。在这种合作法律关系中,社会公共部门把投资、建设和/或运营公共设施的权利在一定的期限内,一般采用签订特许经营协议的方式,通过公开、透明方式,有条件的让渡给非公共经济组织。 
特许经营“Concession”是中世纪文艺复兴时从法国私人投资为公共提供服务而出现的。19世纪的“特许经营”主要在铁路、燃气和电力系统方面。 
1854年,连接地中海与红海的许可经营期为99年的苏伊士运河被公认为是比较成功的特许经营项目,虽然项目的工期和投资远远大于在可研报告中的预期。在法国,特许经营归属于法国行政法管理。根据特许经营协议中约定的双方的权利与义务,PPP项目实施主要包括了BT(建设-移交)、BOT(建设-运营-移交)和BOO(建设-拥有-运营)等多种模式。 


 二、国际BOT项目下的法律风险分析与应对 


  在国际实施的BT、BOO或BOT项目中,因项目本身跨越不同的国界、不同的文化、不同的法律制度、不同的政治体系,项目本身时间特别长,因此存在着巨大的风险隐患。为了方便讨论法律风险,我们用BOT模式作为讨论法律风险的代表。 
国际工程项目的成功完成,就必须是项目参与各方都能在参与过程中获得应有的利益。项目的风险必须分配到最能控制该风险的一方来承担。因此,在起草BOT项目协议过程中,有效分配项目风险是项目成功的基础。以下是实施国际BOT项目的主要风险分析: 


(一)BOT项目立项风险 
BOT项目中,在融资开始前,项目的发起人(sponsors)需要投入人力、物力、财力对项目进行论证,BOT项目立项阶段是从跟进项目直到融资机构介入提供融资为止。 
首先项目发起人应核查项目所在国对特许经营的立法,然后是审核项目所在国对项目立项、环境评估的推进力度,再是评估项目所在国就该项目对外公开招标程序的合法性。因此项目发起人或项目公司需要完成对项目的可行性研究报告、使用技术的审核评估、环境评估等报告。 
发起人需要成立项目联合体,项目联合体属于项目所在地的公司法人,该公司法人联合体与项目所在国政府签订特许经营协议。从而看出,项目发起人在这一阶段,投资风险比较大,但一旦项目发起人与项目所在国政府签订了特许经营协议后,项目公司的股东(发起人)亦可以通过项目转让或股权转让的方式获取项目利润。但大部分情况下,项目许可人与项目发起人会在特许经营协议中有相应的约定,在一定的期限内限制项目发起人对股权的出让,防止项目在实施过程中夭折。 


(二)项目完工风险 
一般而言,BOT项目公司在签订特许经营协议后,会用公开招标的方式(也可以是邀请招标的方式)将项目的施工用EPC(Engineering, Procurement andConstruction)的方式发包给项目发起人中的一方或第三方,从而使项目的完工风险完全落到EPC总承包人身上。EPC合同占据了BOT合同的绝大部分资金,因此控制好项目完工风险,是控制BOT项目风险的主要部分,其中包括了建设风险、试运行风险和工期风险。 

  1、BOT项目在建设过程中的风险,主要把握: 
(1)详细设计风险:设计是否详尽,不但关系到工程进度,而且也关系到是否能有效控制成本; 
(2)技术标准与规范风险:遵循何种技术规范与标准,直接影响到项目的质量和项目的造价,因此必须在项目投标时就清楚技术与标准要求; 
(3)地质条件的不可预见性风险:在项目招标中,业主会对项目选址提供基本的地质资料,当然业主同时会强调,对所提供的地质资料的完整性、全面性、准确性不承担责任,要求EPC总承包商对项目选址的地质条件进行勘察,并承担其相应的责任。因此,EPC承包商需要对一般性的地质条件差异承担责任,若在施工过程中,确实发现了有经验的施工方不可以预见和勘测到的地质条件,则EPC承包商需要与项目发包人协商达成一致的处理意见。
(4)在施工过程中的自然环境变化带来的风险:自然环境的变化是多种多样的,关键是所发生的自然环境变化是否给履行EPC合同带来巨大的实质性的影响。 
(5)项目所在国劳务许可,国际、国内材料采购、进出口许可、税收变化风险; 
(6)为项目提供的水、电、道路条件的变化风险; 
(7)实施项目成本失控的风险:在BOT项目中,项目公司和融资机构非常普遍地要求项目建设需要采用EPC方式,这样把项目的成功与失败的责任完全转移给EPC总承包商,这样可以大大降低BOT项目建设质量和进度的风险。 
(8)政治风险与不可抗力的风险:因为大型BOT项目的建设期一般比较长,因此发生政治变故的几率也高,项目投保政治风险保险就显得非常必要。 

  2、BOT项目完工的试运行风险 
项目试运行是项目建设风险从EPC总承包人转移到项目运营维护方的节点。EPC总承包人在成功地满足项目要求指标考核的试运行前,仍然承担着项目失效的风险。因此,在起草EPC合同时,须对项目的测试和试运行(Test and Commissioning)作非常详细测试方法和考核数据方面的约定。 

  3、工期风险 
对于EPC总承包人来讲,除了达到项目要求的技术指标、施工质量之外,就是工期风险。 
EPC施工的工期不仅与EPC总承包人有关,而且与项目融资人是否能按期回收其投入、项目发起人是否能按预计的时间开始回收投入及项目所在国政府向社会承诺可以使用该公共设施有很大关系,工期违约也会使BOT项目中项目公司与原料供货方以及与下游产品购买方之间的存在合同违约风险。 


(三)项目汇兑风险 
BOT项目投资人,包括项目融资人的回报,须在项目完工后正常运行过程中,用产生的现金流来作为项目的还款和回报保障。项目产生的现金流在项目所在国,因此项目发起人所在国与项目所在国之间的汇率与汇兑,也成为BOT项目风险之一。 
在BOT项目实施过程中,项目所在国经济通货膨胀对项目的营利会产生较大程度的影响。在项目实施过程中,通胀带来的直接影响就是项目运行原材料涨价、劳动力涨价、甚至建设成本的增加、运营维护成本的增加,从而导致BOT项目产生现金流的降低,增加项目发起人和融资人的投融资风险。 


(四)BOT项目运营与维护的风险 
BOT项目公司一般会选择有丰富运营类似项目经验的运营商来运营、管理和维护BOT项下的公共设施,从而使该项目达到最佳设计目标,为投资者赚回预期利益,为项目所在国提供公共服务。但在BOT的长期协议下,社会环境、人力资源、技术熟练程度、原材料价格、零部件的价格等都在发生变化,因此,在BOT项目下,运营与维护又是另外一大项目风险。选择优秀的有丰富经验的运营商,可以很大程度上降低运营风险。 


(五)市场风险 
在BOT项目下,投资人的回报基本上靠项目市场运行而产生的现金流来保障。BOT项目运营原材料投入的价格、劳动力的价格和产成品的价格完成取决于市场供求关系,因此项目发起人选择有经验的咨询公司提供全面的可研分析,是预防市场风险的一种途径。 


(六)政治风险 
在实施BOT项目过程中,政治风险是不可避免的,必须给予充分重视。 

  1、内乱、战争 
政治风险包括战争、内乱、政权颠覆、政府违约、法律变化等。一般而言,以上风险发起人会在特许经营协议中把这一风险推给项目所在国政府,但有些风险也不是政府能够控制的,比如内乱、战争等。 
2、合法授权 
在政治风险中,首先需要考虑谁能代表政府签订特许经营协议;其次是特许经营是否有立法;再次是政府机构改组、政府人员变动以及不同党派的执政,对BOT项目的影响。 
控制类似风险的手段一般有: 
(1)让当地政府在BOT中有一定的利益; 
(2)在项目发起人中争取当地人参与发起和银团贷款; 
(3)尽量使国际组织能加入BOT项目中,以降低项目实施的风险。 
3、国有化 
在政治风险中,当地政府没收BOT项目,也是重要的一项风险。从国际法角度来看,项目所在国政府有权没收或国有化BOT项下的基础设施。但对于发起人和项目融资人来说,必须在特许经营协议中明确约定类似担保和风险防范措施。 
若能有国际性组织共同参加BOT项目,这样可以调动国际上各方面的力量对项目所在国施加影响,是项目所在国政府对没收或国有化BOT项目有所顾忌,即使没收或国有化,也需要给项目融资人和项目发起人予以充分的补偿。 
4、税法的变化 
BOT项目实施周期很长,不能排除项目所在国税收法律的调整。因此须在特许经营协议中需明确约定税收条件和税法变化后的救济措施。在多数情况下,项目所在国政府会在特许经营协议中约定调整税收的条件和税收变化的比例,这样可以使双方共同承担因税法变化而带来的BOT项目增加的成本和费用。 
5、BOT项目中技术要求变化的风险 
在实施BOT项目过程中,除了法律、法规、行政规定的变化,技术规范、施工标准也有可能发生变化。因此需要把技术要求的变化也列入法律变化中加入约定。这样可以防止因技术要求、设计标准变化而导致施工成本增加的风险。 
6、主权豁免问题 
主权豁免是指每个主权国家在本国和外国司法下具有一定的豁免权。根据国际法准则,主权国家在本国和外国司法管辖和司法执行中具有豁免权。 
主权豁免问题,主要需要审核实施行为人和所实施的行为是否属于主权豁免对象。其次需要在特许经营协议或其他协议中,需要项目所在国政府就该BOT项目声明放弃主权豁免权。需要特别注意的是放弃司法主权豁免权,不会自动构成对司法执行豁免权的放弃。因此,在特许经营权协议中,需要项目所在国政府放弃司法管辖和财产执行豁免权。 
若BOT项目所在国政府对放弃主权豁免权有很大障碍和阻力,那就建议双方考虑采用世界银行下设的International Centre for Settlement of Investment Dispute(“ICSID”)。这个机构可以裁决私人投资公共设施领域的纠纷,且缔约国必须根据所签订的缔约协议来执行该机构的裁决。 
7、政治风险保险 
面对以上无尽的政治风险,BOT项目发起人,除了在特许经营权协议中最大化地让项目所在国承担责任,另外一个普遍使用的手段是投保政治风险保险。每个国家都有类似政府主导的保险机构。在中国,中国出口信用保险公司在中国企业走出去的过程中功不可没。 
但需要清楚的是,对所有项目而言,保险公司难以提供100%覆盖风险的保险,有相当一部分免赔范围。BOT项目发起人需要明确这部分的风险。若能引入国内与国际共同保险机制对项目进行保险,对降低BOT项目风险会起到很大作用。 
8、适用法律和司法管辖 
在国际BOT项目中,因为涉及到非常多的合同关系,每个合同关系都会涉及到适用法律问题和司法管辖的问题。一般而言,特许经营协议适用项目所在国的行政法(每个国家都不同,需要研究其特许经营法),这样一来,BOT项目公司与当地政府之间的关系,由当地的行政法来调整。但BOT项目的贷款协议所产生的法律关系,是融资机构与BOT项目公司之间形成商业法律关系。在这一法律关系中,金融机构需要当地政府提供一定的担保,如非国有化,这又是一个商事行为。因此,EPC合同、运行与维护合同、银团贷款协议,可选择不同的适用法律和司法管辖方式。 


三、结束语 


  国际BOT项目涉及的参与方多,合同文件复杂,法律关系错综,项目实施时间长,不可预见的风险层出不穷,聘请有经验的咨询公司和法律团队是防范法律风险的有效手段。我们需要相信“只有解决不了问题的人,没有解决不了的问题。”中国企业“一带一路”的投资与建设,任重道远,路途坎坷,因此需要中国有志之士的不断认真探索和审慎实践。愿“一带一路”战略为中华民族复兴谱写光辉一页。